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NOTICIA DEL AUTOR
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, sede Bogotá.
Estudios de Postgrado en Derecho Internacional Público, Privado y Humanitario, como Becario de la O.E.A. en Río de Janeiro (Brasil) Curso programado por el Comité Jurídico Interamericano.
Especialista en Informática aplicada a la Educación.
Ex-Catedrático de la Universidad Libre de Colombia -Bogotá-, de la Universidad Católica de Manizales, de la Universidad Nacional, sede Manizales, de la Universidad Autónoma de Manizales, de la Universidad de Manizales.
Ex-Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Caldas.
Docente Universidad de Caldas.
Tutor Universidad del Estado -E.S.A.P.-
OBRAS:
----PROBLEMAS JURIDICOS DE LA FECUNDACION ARTIFICIAL HUMANA.
----EL PRINCIPIO DE NO-INTERVENCION EN EL SISTEMA INTERAMERICANO.
----CONFERENCIAS DE SOCIOLOGIA GENERAL, AMERICANA Y JURIDICA.
----CONFERENCIAS DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO.
----LA IDEOLOGIA, SINTESIS SOCIAL.
----POEMAS DE UN MAXIMO GRIS.
----LA PALABRA DESFIGURADA.
----LA LARGA NOCHE DE LOS DESVINCULADOS -novela-
----INFORMATICA Y DERECHO.
lunes, 25 de febrero de 2008
EL ESTADO EN AMERICA LATINA:
DUDAS Y PERSPECTIVAS
De dónde viene el Estado ?
La organización jurídico-política que denominamos Estado tiene una historia que algunos llevan hasta el momento en que se distinguen los gobernantes de los gobernados, y otros hasta cuando se da la integración de los que se presumen ser los tres elementos esenciales del mismo, a saber, población, territorio y gobierno. De ésta u otra manera, la naturaleza del Estado ha sido bien desentrañada por los estudios de Hegel y Marx, desde los ángulos idealista y materialista, a partir de los cuales surgen todas las escuelas de interpretación y las especulaciones de los politólogos.
Hegel asume en su lógica dinámica que la suma idea se identifica con Dios, y que el Estado es la máxima realización posible de la Idea entre los hombres. Tanto como decir que el Estado es Dios en la tierra. Las inferencias sobrevinients conducirán a extremos tales como la identificación de la voz del Estado -ley- con el derecho y la justicia: el derecho tiene fuente en la ley, y la ley realiza el derecho, por lo que toda ley es justa por naturaleza.
Por su lado, Carlos Marx plantea el origen del Estado como una consecuencia forzosa de la estratificación clasista subsiguiente al surgimiento de la propiedad privada de los medios de producción, que es resultado de la expropiación realizada por el guerrero sobre los excedentes de producción de su tribu o clan en los comienzos del trueque. El Estado es convertido en instrumento de la clase dominante, y usado en defensa de sus intereses. Para ello crea todos los mecanismos de carácter superestructural y clasista -derecho, tribunales, cárceles..- a través de los cuales se hacen explícitos tales intereses.
La lucha de clases, como motor de la historia, ha generado el tránsito por los diversos modos de producción: del Colectivismo primitivo al Esclavismo; de éste al sistema feudal, en cuyo seno se formará la sociedad capitalista que se prolonga hasta nuestro tiempo, una vez que el dinero ha ganado su forma capital, es decir, cuando cumple su papel de dinero destinado a producir dinero. Que es lo que caracteriza el modo de producción capitalista.
Guillotinada la nobleza parásita a fines del siglo XVIII, la clase burguesa toma el timón político, se apodera del Estado, y lo interpreta a su imágen y semejanza, con las metáforas más accesibles a la clase comerciante: el contrato social, los precios y salarios, la economía mercantil convertida en categoría política.
El episodio siguiente nos lleva a la idea del estado nacional. El realismo político tiene antecedentes en el imperio romano y en las disquisiciones de Polibio. Pero es Maquiavelo, quien anuncia el Renacimiento político con los prospectos del Estado Nacional. Será éste el aparato jurídico-político que corresponda a una nacionalidad, mirada ésta en su connotación sociohistórica, como comunidad de tradiciones, de lengua, de religión, de problemas, de recursos y de esperanzas. Más tarde, recuperado este criterio por Napoleón, se convierte en la oferta política con la que atrae a los pueblos para construír la gloria expansionista de Francia.[1][2]
Cuando Napoleón cambia la toga de Cónsul por la corona de Emperador, su oferta de erigir un Estado para cada nacionalidad tiene especial atractivo porque Europa estaba regida por dos o tres dinastías bajo cuyo cetro yacían subyugadas docenas de naciones o nacionalidades. A partir de Bonaparte, la inquietud por los Estados Nacionales va a difundirse por el mundo. Y bien podría considerarse que estos últimos doscientos años no son -en el proceso político de descolonización e independencia y de autodeterminación de los pueblos- cosa distinta a la continuación fáctica de tal pensamiento en diversos episodios que incluyen desde las luchas de Bolívar, O'Higgins, y San Martín hasta los esfuerzos de Ho Chi Min y Mandela en nuestro tiempo: la lucha por la conformación de Estados Nacionales.
Un ingrediente nuevo en la fabricación de ese móvil coctel que es la idea de ESTADO, lo aporta la Revolución Rusa. Las rebeliones anteriores contra los poderes constituídos y contra las estructuras económico-políticas, fueron revoluciones burguesas. Tanto la Norteamericana de 1776 como la Francesa de 1789. Eran revoluciones de propietarios y con proyecciones de beneficio para las clases económicas dominantes. Pero con la inyección ideológica aportada por el marxismo, Lenin y Trotzky llevan a efecto la revolución socialista de 1917, con la cual entra en la historia la primera república de los trabajadores. Se instaura la dictadura del proletariado sobre la burguesía, reemplazando la dictadura de la burguesía sobre el proletariado, que era en la práctica el esquema del Estado liberal capitalista en uso a lo largo y ancho de todo el Occidente.
El Estado tiene ahora dos opciones de proyección: Estado Liberal, surgido de la Revolución burguesa de 1789. Y Estado Colectivista, con ejemplo en la revolución rusa y sus desarrollos. Bien podríamos decir que los Estados y regímenes posteriores copian y reproducen estos dos esquemas fundamentales, que a su vez conducirán a la bipolaridad o conformación de bloques en la postguerra del 45.
Con la revolución burguesa de 1789 y con la norteamericana que le antecedió, se da comienzo también a la obra maestra de los filósofos-comerciantes procuradores de la gran burguesía: el contrato social llevado a cuaderno escrito, es decir, la Constitución y el Constitucionalismo. La mejor forma de mantener organizados los pueblos es consagrar por escrito las reglas de juego. Este Estado y los que le siguen, enlistan en largos catálogos las libertades formales del hombre y del ciudadano, protegidas por un Estado gendarme, cuyo papel es propiciar el desarrollo del individualismo y la aplicación de las iniciativas personales en una guerra de todos contra todos: la struggle for life darwiniana, la ley de la selva del capitalismo clásico, que tiene por dogma el liberalismo económico.
El Estado en Latinoamérica.
Los Estados que surgen en América Latina son hijos de este proceso, y vienen a la vida con todas sus virtudes y defectos. Empiezan a copiar los modelos de su preferencia, tomando unos la fórmula de Unitarios y los otros de Federaciones; promoviendo de un lado la cooperación y el internacionalismo, y buscando otros la autarquía y el aislacionismo. A partir de allí, en fin, empiezan una evolución peculiar, no siempre comparable a los modelos a partir de los cuales montaron su institucionalidad.
En América Latina difieren las ideas políticas, las corrientes ideológicas, las tradiciones intelectuales. El estado hegeliano comparece, hipostasiado en el behaviourismo estadounidense. Serán visibles los aportes liberales y marxistas en casi todos los Estados, más o menos identificables en períodos de incidencia.
Con el decurso de la historia se encontrarán también entes supraestatales de facto y de jure, que participarán -parcialmente, se entiende- de atribuciones estatales o paraestatales, y tendrán serio influjo en la evolución política de los Estados y de sus acciones internas y externas.
El constitucionalismo fué frenético en Latinoamérica. Se hicieron constituciones de papel y se creyó en ellas. Pero posteriormente se descubrió que todas ellas eran subsidiarias de una interdependencia originada en la satelización económica que paga tributo a una potencia: Estados Unidos de América.
Otro fenómeno crucial es la coexistencia conflictiva de culturas y etnias en los Estados, que repite los problemas de las minorías nacionales observados en el continente europeo. Sinembargo, vale considerar que las soluciones en uno y otro lado han sido no sólo diferentes, sino aún más, divergentes. Mientras en Europa la minorías étnicas han sido protegidas mediante estatutos especiales que llegan en ocasiones hasta consagrar la autonomía, en América las minorías han carecido de protección especial y han sido forzadas a la integración con las mayorías nacionales.
De la evolución histórica de los Estados latinoamericanos hay tantas clasificaciones como clasificadores. Una entre ellas permitiría distinguir varias etapas:
-- Estados nacionales emergentes de la emancipación.
-- Estados oligárquicos a fines del siglo 19.
-- Estados populistas tras la crisis de 1930.
-- Estados desarrollistas democráticos de postguerra.
-- Estados modernizantes de la década del 70.
-- Estados contemporáneos, que buscan retornar a una democracia de nuevas bases.
La dinámica propia del siglo XVIII provocó la crisis del Estado colonial. Ya por entonces se observó que el concepto de nación se da en diferente forma para los estados de inmigrantes y para los estados con mayorías indígenas. En éstos es menos traumática la elaboración del concepto de nación. Tal puede observarse, sea el caso, en Bolivia y Méjico.
El estado oligárquico, que surge en la segunda mitad del siglo XIX es consecuencia de un ejército mas profesional; los chafarotes de la guerra de independencia han sido sustituídos por soldados de escuela, y se intercambia la academia para compartir y homologar la actitud impositiva de las clases dominantes sobre las clases trabajadoras, campesinas e indígenas que empiezan a vincularse a un industrialismo inmaduro. Tiene como prospecto la conformación de un mercado definido, y en él empieza el ingreso del capital extranjero. Las altas clases monopolizan y restringen el ingreso al Estado. Los militares, en alianza con los intereses de las principales familias, dominan el Estado. Sirve de ejemplo la historia de Centroamérica.
El estado oligárquico entra en crisis con el crack de 1930, que afecta a los países dependientes de las potencias. En Colombia y Venezuela se dividen las castas políticas y asumen la forma de partidos que entran en largas guerras hasta 1950. A partir de entonces buscan coaliciones para compartir el Estado botín.
Para superar la crisis, el Estado liberal hace concesiones. Hay renovación de las burguesías urbana y rural. Se intenta la industrialización. Han surgido conglomerados que reclaman derechos y protección estatal. Empieza a florecer una cierta conciencia de clase en los sectores trabajadores, y asoma también la conciencia de internacionalismo en los sectores empresariales que miran homogéneos sus intereses con los de los inversionistas extranjeros: Se descubre que el capital no tiene patria. (O como dijera el romano cínico: El dinero no tiene olor!)
Pero la restauración de las oligarquías y de las alianzas con los militares, tiene esta vez cara populista. Pudo observarse en Argentina. Y en el Brasil de Getulio Vargas. El Estado ensaya las herramientas del intervencionismo. No se puede dejar librada a la indiferencia de los administradores la lucha del capital y el trabajo, signadas por una desigualdad manifiesta por más que se escuden sus procedimientos en la igualdad de todos ante la ley, postulado remanente de esa vasta mitología de las libertades surgidas de la Revolución Francesa.
El dilema entre Estado Intervencionista o Estado Benefactor se resuelve gradualmente en formas parecidas en cada una de las naciones sacudidas por la necesidad de las masas. Se resuelve en un estado populista que sintetiza industrialización y justicia social. Apoyo al incipiente capitalismo nacional y comienzo de la seguridad social rudimentaria, con normas tímidas y baratas, que de todos modos son bien recibidas. En algunos lugares provocan el rechazo de los partidos conservadores y de la Iglesia Católica, que reciben las innovaciones sociales con prevención, pues a su juicio envuelven influencias de tipo socialista.
Hay una forzada incorporación de las masas a la participación democrática. Pero estos Estados de masas son reprimidos y desplazados por intervenciones militares.
Un cierto Estado Desarrollista
La C.E.P.A.L. -Comisión Económica para América Latina- fomentó el Estado desarrollista hasta el sesenta. Propugnaba un Estado que intervenía el mercado mediante la planificación, buscando la racionalidad económica y la justicia social. Propiciaba una economía mixta con protección de los intereses nacionales en un difícil equilibrio que no ahuyentara la inversión extranjera. Que en más de una ocasión no venía como exportación hirsuta de capitales sino con las amables libreas de la ayuda al desarrollo, como ocurrió con el Plan de la Alianza para el Progreso.
La ideología cepaliana propiciaba políticas redistributivas, y una cierta protección frente a la competencia exterior. Pero su énfasis no fué en la redistribución -populismo- sino en el crecimiento económico -desarrollismo-. Se aplazaba el estado benefactor, en beneficio del desarrollo.
Cuando se dió la crisis de la representación y las masas se miraron distantes de sus manipuladores, se apeló a los nacionalismos totalizantes de corte fascista, bajo los cuales hubo redistribución controlada de los ingresos, ampliación del sindicalismo y de otras fórmulas manejables de participación.
Tras la segunda guerra mundial, el Estado desarrollista de inspiración keynesiana asumió la idea de que el crecimiento económico era fuente de la democratización de los Estados. No se logró. Llegaron a alterar el ambiente la Revolución Cubana, y la Alianza para el Progreso. En los años siguientes vienen los contramovimientos militares : 1964. Cae el populismo de Goulart en Brasil; en 1966, en Argentina; en 1968, en Perú; en 1973, en Chile y Uruguay; en 1976, en Argentina nuevamente.
La doctrina estadounidense de la seguridad nacional, obra como sustento ideológico. Los militares ya no son golpistas en interés de un caudillo, sino de la institución. Colombia conoce la Doctrina Camacho Leyva según la cual las Fuerzas Armadas están llamadas a llenar los vacíos de dirección que los partidos abandonen por ineptitud o debilidad: Sinembargo, ninguna Constitución colombiana ha reconocido o consagrado la vocación política de las Fuerzas Armadas. Por el contrario, todas reiteran su carácter de estamento no deliberante...
La guerra antisubversiva, doctrina de los Estados Unidos, pasa a constituírse en la nueva obsesión. Entendido queda que subversión es toda discrepancia de los criterios de la clase dominante, respaldados y sustentados en su alianza con las fuerzas armadas, instrumento dócil a sus intereses. La politización de los militares tuvo no solo la influencia de Estados Unidos, sino que con antelación inclusive se dió tal formación a los cuadros castrenses en las escuelas superiores de guerra de Brasil y Perú, propiciando un modelo que se dirigía a la militarización del Estado, primero, y el montaje de la represión totalitaria, después.
El nacionalismo se muestra cómodo factor integrador. Pero, en ocasiones ha fortalecido el militarismo, al parecer último refugio de la patria. Además, este proceso militarista ha generado un avance del Estado sobre el espacio privado, tal como lo intuía Hobbes para su Leviathan futuro. Y es en este ámbito donde aparecerá como respuesta necesaria la Doctrina de los Derechos Humanos.
Estados de hoy para mañana
El Estado contemporáneo está forzado a relacionarse no solamente con otros Estados, sino con la comunidad internacional como abstracción. Y tales relaciones son de diferente tipo: Supraordenación, cooperación, interdependencia. Obsérvense al respecto las connotaciones económica o militar, los bloques ideológicos, la transnacionalización de la producción, la internacionalización de la ciencia y de las tecnologías complementarias, etc.
La más ostensible manifestación de esta supraordenación que se impone desde fuera a los Estados es la pérdida de la identidad nacional. Los límites se desdibujan en lo histórico tanto como en lo espacial, y se debilitan los afectos y prejuicios, las expectativas y las esperanzas, las convicciones, en fin, que constituyen Estado por Estado el alma nacional. Los países en los cuales se ha adoptado la apertura económica y la internacionalización de la economía, van tomando una moda estadística -o un modo sociopolítico- que repite un modelo dado, tanto en las estrategias como en los resultados.
De ahí que las crisis del Estado latinoamericano sean simultáneas o de desarrollo concomitante, es decir, políticas, económicas, y sociales, en un proceso de causación recíproca. Esta dinámica es característica del Estado moderno tomado como Estado capitalista o como Estado dentro del capitalismo. En esta segunda categoría se incluyen todos aquellos que por haber carecido de oportunidad para la acumulación primaria de capitales, no fueron estados capitalistas, y ya no lo serán nunca.[3] Son los estados satelizados por las potencias capitalistas. En Latinoamérica, todos, excepto los Estados Unidos. Y su grado de desarrollo equivale al índice de proximidad ideológico-afectiva con el centro del sistema.
Tras las revoluciones de corte socialista las bases de dominación que antes eran definidamente burguesas, han sido sacudidas y forzadas a la reestructuración. Algunos Estados en lucha con las tendencias fascistas de sus clases empresariales han transigido por la supervivencia y conformado estructuras afines a un cierto socialismo de Estado. Otras intentan el corporativismo. Y unas más cubren ciclos de intervencionismo y Estado asistencial o benefactor con éxitos y fracasos fluctuantes.
Hay casos -Bolivia, por ejemplo- en los que el poder nacional está disgregado. Coexisten focos de poder, relativamente aislados, y con amplia autonomía de hecho. El monopolio del poder estatal no existe en términos estrictos. Y en la mayor parte de los demás, el problema siempre presente pero del que poco se habla en voz alta, es la sujeción de las castas militares a la autoridad civil. Es una subordinación necesaria, pero difícil de consolidar. Conspiran contra ello la indisciplina de los partidos, la estratificación clasista y las alianzas de intereses, la debilidad y heteronomía de las relaciones exteriores, y la deuda histórica de los heroísmos independentistas.
El interés por la modernización del Estado exige, a juicio de muchos, una estructura autoritaria, y con ello una democracia dirigida, que es el momento político a que hemos llegado. Su realización estará a cargo de la burguesía comercial, exportadora e importadora; y de la banca, en alianza con el capital extranjero. Hace mosaico completo con el neoliberalismo, la inserción en la economía internacional, el aperturismo amplio: de fronteras, de bolsillos y de corazones. Las doctrinas de la Seguridad Nacional y de la guerra antisubversiva, y desde luégo, la fronterización ideológica.
El militarismo o Estado militar se hace de nuevo Estado gendarme. Pero no es un peldaño más de la historia. Es la repetición de un ciclo. El ejército se convierte en ocupante de su propio país. Luégo viene la crisis del desempleo, de la reducción del gasto social, el infraconsumo... Y se retorna a un nacionalismo que reacciona contra el militarismo y la inserción neoliberal en la economía internacional. Para ello la administración busca fortalecerse con la priorización del gobierno sobre las otras ramas del poder público. Se promueven la autonomía y la descentralización de la burocracia, y se convoca el apoyo de las masas a un reformismo que busca en las soluciones intermedias y en las transacciones coyunturales una cierta racionalidad política.
Es el momento de los tecnócratas. El Estado, con instrumentos como la planeación, interviene como árbitro entre dos grandes colectivos, el de la producción de bienes y servicios y el del manejo de la mano de obra -sindicalismo-. Una interpretación del momento con los esquemas de Marx, mostraría la inflexible incidencia de las leyes del desarrollo y crisis del capitalismo, que hacen irreal este arbitraje, en tanto que el Estado es instrumento de clase. Y su papel no es corregir sino perpetuar el fenómeno expresado en la Ley de la pauperización absoluta y relativa del proletariado y el ejército industrial de reserva.
Bajo el Estado liberal, cualesquiera sean las formas que asume o con las cuales disfraza sus cometidos, no es posible la satisfacción de las necesidades generales, porque su motor es el lucro y se produce para la capacidad adquisitiva, para el mercado. De la misma manera, es impensable bajo cualquier régimen liberal la solución del desempleo, porque éste es prerrequisito de toda política de salarios y precios en el mercado de la fuerza de trabajo.
Esta circunstancia está, además, favorecida en los Estados latinoamericanos por el bajo nivel organizativo de la clase trabajadora en comparación con el sindicalismo fuerte de los estados capitalistas desarrollados. El movimiento sindical en Latinoamérica es esporádico, con reivindicaciones concretas pero puntuales.
De otro lado, los partidos políticos tienen una estructura policlasista que facilita la manipulación por los gerentes económicos. Solamente en dos o tres Estados latinoamericanos han podido desarrollarse con cierta fuerza los partidos de la clase trabajadora. En la mayoría de nuestros Estados, la clase trabajadora es debilitada y maneja por medio del bipartidismo que se alterna en el poder, triunfando siempre la oligarquía económica. En Colombia es clara esta secuencia a todo lo largo del siglo presente.
Al final de estas reflexiones quedan más preguntas que respuestas. Cumplen, entonces, un papel histórico las guerrillas en Latinoamérica ? Tienen sustento ideológico ? La deuda externa podrá ser pagada ? La deuda externa tendrá qué ser pagada ? Y, como forzosamente hay qué concluír que ciertas respuestas implican cesiones de soberanía, cabe preguntarse si son preferibles en tal caso las concesiones patrimoniales, -la entrega de recursos naturales, la autorización de bases militares, los servicios públicos privatizados, y las obras públicas construídas y explotadas por las multinacionales...- o las cesiones ideológicas, implícitas en los compromisos y alianzas militares, los acuerdos comerciales, o el condicionamiento de la política social interna...
Los estados latinoamericanos -al igual que otros de otras latitudes- dentro del modelo capitalista, tenderán a fortalecerse internamente a través de la planeación y el control, inclusive en términos de represión, en tanto que serán en lo exterior cada vez más débiles y dependientes de los bloques estratégicos, de los pactos compulsivos, de los conglomerados económicos transnacionales.
Cómo someter la planeación a controles democráticos ?
Serán suficientes los mecanismos de participación ?
Cuál es el papel de los Organismos No Gubernamentales en este control de la burocratización del Estado ?
Debe buscarse como respuesta una sociedad democrática en un Estado democrático. Ello implica la sujeción de los institutos al Estado -caso de los estamentos militares-, la eliminación de la corrupción, el fortalecimiento de la justicia, y el incremento de la participación social en las decisiones políticas. Ojalá la realidad del futuro próximo se acerque siquiera un poco a la dimensión de la esperanza.
[2] No se puede olvidar que una de las ediciones más difundidas de EL PRINCIPE,
de N. Maquiavelo, es precisamente la que circula con notas y observaciones
de Napoleón Bonaparte.
[3] Puede ampliarse esta propuesta interpretativa en las obras de Franz Fanon.
DUDAS Y PERSPECTIVAS
De dónde viene el Estado ?
La organización jurídico-política que denominamos Estado tiene una historia que algunos llevan hasta el momento en que se distinguen los gobernantes de los gobernados, y otros hasta cuando se da la integración de los que se presumen ser los tres elementos esenciales del mismo, a saber, población, territorio y gobierno. De ésta u otra manera, la naturaleza del Estado ha sido bien desentrañada por los estudios de Hegel y Marx, desde los ángulos idealista y materialista, a partir de los cuales surgen todas las escuelas de interpretación y las especulaciones de los politólogos.
Hegel asume en su lógica dinámica que la suma idea se identifica con Dios, y que el Estado es la máxima realización posible de la Idea entre los hombres. Tanto como decir que el Estado es Dios en la tierra. Las inferencias sobrevinients conducirán a extremos tales como la identificación de la voz del Estado -ley- con el derecho y la justicia: el derecho tiene fuente en la ley, y la ley realiza el derecho, por lo que toda ley es justa por naturaleza.
Por su lado, Carlos Marx plantea el origen del Estado como una consecuencia forzosa de la estratificación clasista subsiguiente al surgimiento de la propiedad privada de los medios de producción, que es resultado de la expropiación realizada por el guerrero sobre los excedentes de producción de su tribu o clan en los comienzos del trueque. El Estado es convertido en instrumento de la clase dominante, y usado en defensa de sus intereses. Para ello crea todos los mecanismos de carácter superestructural y clasista -derecho, tribunales, cárceles..- a través de los cuales se hacen explícitos tales intereses.
La lucha de clases, como motor de la historia, ha generado el tránsito por los diversos modos de producción: del Colectivismo primitivo al Esclavismo; de éste al sistema feudal, en cuyo seno se formará la sociedad capitalista que se prolonga hasta nuestro tiempo, una vez que el dinero ha ganado su forma capital, es decir, cuando cumple su papel de dinero destinado a producir dinero. Que es lo que caracteriza el modo de producción capitalista.
Guillotinada la nobleza parásita a fines del siglo XVIII, la clase burguesa toma el timón político, se apodera del Estado, y lo interpreta a su imágen y semejanza, con las metáforas más accesibles a la clase comerciante: el contrato social, los precios y salarios, la economía mercantil convertida en categoría política.
El episodio siguiente nos lleva a la idea del estado nacional. El realismo político tiene antecedentes en el imperio romano y en las disquisiciones de Polibio. Pero es Maquiavelo, quien anuncia el Renacimiento político con los prospectos del Estado Nacional. Será éste el aparato jurídico-político que corresponda a una nacionalidad, mirada ésta en su connotación sociohistórica, como comunidad de tradiciones, de lengua, de religión, de problemas, de recursos y de esperanzas. Más tarde, recuperado este criterio por Napoleón, se convierte en la oferta política con la que atrae a los pueblos para construír la gloria expansionista de Francia.[1][2]
Cuando Napoleón cambia la toga de Cónsul por la corona de Emperador, su oferta de erigir un Estado para cada nacionalidad tiene especial atractivo porque Europa estaba regida por dos o tres dinastías bajo cuyo cetro yacían subyugadas docenas de naciones o nacionalidades. A partir de Bonaparte, la inquietud por los Estados Nacionales va a difundirse por el mundo. Y bien podría considerarse que estos últimos doscientos años no son -en el proceso político de descolonización e independencia y de autodeterminación de los pueblos- cosa distinta a la continuación fáctica de tal pensamiento en diversos episodios que incluyen desde las luchas de Bolívar, O'Higgins, y San Martín hasta los esfuerzos de Ho Chi Min y Mandela en nuestro tiempo: la lucha por la conformación de Estados Nacionales.
Un ingrediente nuevo en la fabricación de ese móvil coctel que es la idea de ESTADO, lo aporta la Revolución Rusa. Las rebeliones anteriores contra los poderes constituídos y contra las estructuras económico-políticas, fueron revoluciones burguesas. Tanto la Norteamericana de 1776 como la Francesa de 1789. Eran revoluciones de propietarios y con proyecciones de beneficio para las clases económicas dominantes. Pero con la inyección ideológica aportada por el marxismo, Lenin y Trotzky llevan a efecto la revolución socialista de 1917, con la cual entra en la historia la primera república de los trabajadores. Se instaura la dictadura del proletariado sobre la burguesía, reemplazando la dictadura de la burguesía sobre el proletariado, que era en la práctica el esquema del Estado liberal capitalista en uso a lo largo y ancho de todo el Occidente.
El Estado tiene ahora dos opciones de proyección: Estado Liberal, surgido de la Revolución burguesa de 1789. Y Estado Colectivista, con ejemplo en la revolución rusa y sus desarrollos. Bien podríamos decir que los Estados y regímenes posteriores copian y reproducen estos dos esquemas fundamentales, que a su vez conducirán a la bipolaridad o conformación de bloques en la postguerra del 45.
Con la revolución burguesa de 1789 y con la norteamericana que le antecedió, se da comienzo también a la obra maestra de los filósofos-comerciantes procuradores de la gran burguesía: el contrato social llevado a cuaderno escrito, es decir, la Constitución y el Constitucionalismo. La mejor forma de mantener organizados los pueblos es consagrar por escrito las reglas de juego. Este Estado y los que le siguen, enlistan en largos catálogos las libertades formales del hombre y del ciudadano, protegidas por un Estado gendarme, cuyo papel es propiciar el desarrollo del individualismo y la aplicación de las iniciativas personales en una guerra de todos contra todos: la struggle for life darwiniana, la ley de la selva del capitalismo clásico, que tiene por dogma el liberalismo económico.
El Estado en Latinoamérica.
Los Estados que surgen en América Latina son hijos de este proceso, y vienen a la vida con todas sus virtudes y defectos. Empiezan a copiar los modelos de su preferencia, tomando unos la fórmula de Unitarios y los otros de Federaciones; promoviendo de un lado la cooperación y el internacionalismo, y buscando otros la autarquía y el aislacionismo. A partir de allí, en fin, empiezan una evolución peculiar, no siempre comparable a los modelos a partir de los cuales montaron su institucionalidad.
En América Latina difieren las ideas políticas, las corrientes ideológicas, las tradiciones intelectuales. El estado hegeliano comparece, hipostasiado en el behaviourismo estadounidense. Serán visibles los aportes liberales y marxistas en casi todos los Estados, más o menos identificables en períodos de incidencia.
Con el decurso de la historia se encontrarán también entes supraestatales de facto y de jure, que participarán -parcialmente, se entiende- de atribuciones estatales o paraestatales, y tendrán serio influjo en la evolución política de los Estados y de sus acciones internas y externas.
El constitucionalismo fué frenético en Latinoamérica. Se hicieron constituciones de papel y se creyó en ellas. Pero posteriormente se descubrió que todas ellas eran subsidiarias de una interdependencia originada en la satelización económica que paga tributo a una potencia: Estados Unidos de América.
Otro fenómeno crucial es la coexistencia conflictiva de culturas y etnias en los Estados, que repite los problemas de las minorías nacionales observados en el continente europeo. Sinembargo, vale considerar que las soluciones en uno y otro lado han sido no sólo diferentes, sino aún más, divergentes. Mientras en Europa la minorías étnicas han sido protegidas mediante estatutos especiales que llegan en ocasiones hasta consagrar la autonomía, en América las minorías han carecido de protección especial y han sido forzadas a la integración con las mayorías nacionales.
De la evolución histórica de los Estados latinoamericanos hay tantas clasificaciones como clasificadores. Una entre ellas permitiría distinguir varias etapas:
-- Estados nacionales emergentes de la emancipación.
-- Estados oligárquicos a fines del siglo 19.
-- Estados populistas tras la crisis de 1930.
-- Estados desarrollistas democráticos de postguerra.
-- Estados modernizantes de la década del 70.
-- Estados contemporáneos, que buscan retornar a una democracia de nuevas bases.
La dinámica propia del siglo XVIII provocó la crisis del Estado colonial. Ya por entonces se observó que el concepto de nación se da en diferente forma para los estados de inmigrantes y para los estados con mayorías indígenas. En éstos es menos traumática la elaboración del concepto de nación. Tal puede observarse, sea el caso, en Bolivia y Méjico.
El estado oligárquico, que surge en la segunda mitad del siglo XIX es consecuencia de un ejército mas profesional; los chafarotes de la guerra de independencia han sido sustituídos por soldados de escuela, y se intercambia la academia para compartir y homologar la actitud impositiva de las clases dominantes sobre las clases trabajadoras, campesinas e indígenas que empiezan a vincularse a un industrialismo inmaduro. Tiene como prospecto la conformación de un mercado definido, y en él empieza el ingreso del capital extranjero. Las altas clases monopolizan y restringen el ingreso al Estado. Los militares, en alianza con los intereses de las principales familias, dominan el Estado. Sirve de ejemplo la historia de Centroamérica.
El estado oligárquico entra en crisis con el crack de 1930, que afecta a los países dependientes de las potencias. En Colombia y Venezuela se dividen las castas políticas y asumen la forma de partidos que entran en largas guerras hasta 1950. A partir de entonces buscan coaliciones para compartir el Estado botín.
Para superar la crisis, el Estado liberal hace concesiones. Hay renovación de las burguesías urbana y rural. Se intenta la industrialización. Han surgido conglomerados que reclaman derechos y protección estatal. Empieza a florecer una cierta conciencia de clase en los sectores trabajadores, y asoma también la conciencia de internacionalismo en los sectores empresariales que miran homogéneos sus intereses con los de los inversionistas extranjeros: Se descubre que el capital no tiene patria. (O como dijera el romano cínico: El dinero no tiene olor!)
Pero la restauración de las oligarquías y de las alianzas con los militares, tiene esta vez cara populista. Pudo observarse en Argentina. Y en el Brasil de Getulio Vargas. El Estado ensaya las herramientas del intervencionismo. No se puede dejar librada a la indiferencia de los administradores la lucha del capital y el trabajo, signadas por una desigualdad manifiesta por más que se escuden sus procedimientos en la igualdad de todos ante la ley, postulado remanente de esa vasta mitología de las libertades surgidas de la Revolución Francesa.
El dilema entre Estado Intervencionista o Estado Benefactor se resuelve gradualmente en formas parecidas en cada una de las naciones sacudidas por la necesidad de las masas. Se resuelve en un estado populista que sintetiza industrialización y justicia social. Apoyo al incipiente capitalismo nacional y comienzo de la seguridad social rudimentaria, con normas tímidas y baratas, que de todos modos son bien recibidas. En algunos lugares provocan el rechazo de los partidos conservadores y de la Iglesia Católica, que reciben las innovaciones sociales con prevención, pues a su juicio envuelven influencias de tipo socialista.
Hay una forzada incorporación de las masas a la participación democrática. Pero estos Estados de masas son reprimidos y desplazados por intervenciones militares.
Un cierto Estado Desarrollista
La C.E.P.A.L. -Comisión Económica para América Latina- fomentó el Estado desarrollista hasta el sesenta. Propugnaba un Estado que intervenía el mercado mediante la planificación, buscando la racionalidad económica y la justicia social. Propiciaba una economía mixta con protección de los intereses nacionales en un difícil equilibrio que no ahuyentara la inversión extranjera. Que en más de una ocasión no venía como exportación hirsuta de capitales sino con las amables libreas de la ayuda al desarrollo, como ocurrió con el Plan de la Alianza para el Progreso.
La ideología cepaliana propiciaba políticas redistributivas, y una cierta protección frente a la competencia exterior. Pero su énfasis no fué en la redistribución -populismo- sino en el crecimiento económico -desarrollismo-. Se aplazaba el estado benefactor, en beneficio del desarrollo.
Cuando se dió la crisis de la representación y las masas se miraron distantes de sus manipuladores, se apeló a los nacionalismos totalizantes de corte fascista, bajo los cuales hubo redistribución controlada de los ingresos, ampliación del sindicalismo y de otras fórmulas manejables de participación.
Tras la segunda guerra mundial, el Estado desarrollista de inspiración keynesiana asumió la idea de que el crecimiento económico era fuente de la democratización de los Estados. No se logró. Llegaron a alterar el ambiente la Revolución Cubana, y la Alianza para el Progreso. En los años siguientes vienen los contramovimientos militares : 1964. Cae el populismo de Goulart en Brasil; en 1966, en Argentina; en 1968, en Perú; en 1973, en Chile y Uruguay; en 1976, en Argentina nuevamente.
La doctrina estadounidense de la seguridad nacional, obra como sustento ideológico. Los militares ya no son golpistas en interés de un caudillo, sino de la institución. Colombia conoce la Doctrina Camacho Leyva según la cual las Fuerzas Armadas están llamadas a llenar los vacíos de dirección que los partidos abandonen por ineptitud o debilidad: Sinembargo, ninguna Constitución colombiana ha reconocido o consagrado la vocación política de las Fuerzas Armadas. Por el contrario, todas reiteran su carácter de estamento no deliberante...
La guerra antisubversiva, doctrina de los Estados Unidos, pasa a constituírse en la nueva obsesión. Entendido queda que subversión es toda discrepancia de los criterios de la clase dominante, respaldados y sustentados en su alianza con las fuerzas armadas, instrumento dócil a sus intereses. La politización de los militares tuvo no solo la influencia de Estados Unidos, sino que con antelación inclusive se dió tal formación a los cuadros castrenses en las escuelas superiores de guerra de Brasil y Perú, propiciando un modelo que se dirigía a la militarización del Estado, primero, y el montaje de la represión totalitaria, después.
El nacionalismo se muestra cómodo factor integrador. Pero, en ocasiones ha fortalecido el militarismo, al parecer último refugio de la patria. Además, este proceso militarista ha generado un avance del Estado sobre el espacio privado, tal como lo intuía Hobbes para su Leviathan futuro. Y es en este ámbito donde aparecerá como respuesta necesaria la Doctrina de los Derechos Humanos.
Estados de hoy para mañana
El Estado contemporáneo está forzado a relacionarse no solamente con otros Estados, sino con la comunidad internacional como abstracción. Y tales relaciones son de diferente tipo: Supraordenación, cooperación, interdependencia. Obsérvense al respecto las connotaciones económica o militar, los bloques ideológicos, la transnacionalización de la producción, la internacionalización de la ciencia y de las tecnologías complementarias, etc.
La más ostensible manifestación de esta supraordenación que se impone desde fuera a los Estados es la pérdida de la identidad nacional. Los límites se desdibujan en lo histórico tanto como en lo espacial, y se debilitan los afectos y prejuicios, las expectativas y las esperanzas, las convicciones, en fin, que constituyen Estado por Estado el alma nacional. Los países en los cuales se ha adoptado la apertura económica y la internacionalización de la economía, van tomando una moda estadística -o un modo sociopolítico- que repite un modelo dado, tanto en las estrategias como en los resultados.
De ahí que las crisis del Estado latinoamericano sean simultáneas o de desarrollo concomitante, es decir, políticas, económicas, y sociales, en un proceso de causación recíproca. Esta dinámica es característica del Estado moderno tomado como Estado capitalista o como Estado dentro del capitalismo. En esta segunda categoría se incluyen todos aquellos que por haber carecido de oportunidad para la acumulación primaria de capitales, no fueron estados capitalistas, y ya no lo serán nunca.[3] Son los estados satelizados por las potencias capitalistas. En Latinoamérica, todos, excepto los Estados Unidos. Y su grado de desarrollo equivale al índice de proximidad ideológico-afectiva con el centro del sistema.
Tras las revoluciones de corte socialista las bases de dominación que antes eran definidamente burguesas, han sido sacudidas y forzadas a la reestructuración. Algunos Estados en lucha con las tendencias fascistas de sus clases empresariales han transigido por la supervivencia y conformado estructuras afines a un cierto socialismo de Estado. Otras intentan el corporativismo. Y unas más cubren ciclos de intervencionismo y Estado asistencial o benefactor con éxitos y fracasos fluctuantes.
Hay casos -Bolivia, por ejemplo- en los que el poder nacional está disgregado. Coexisten focos de poder, relativamente aislados, y con amplia autonomía de hecho. El monopolio del poder estatal no existe en términos estrictos. Y en la mayor parte de los demás, el problema siempre presente pero del que poco se habla en voz alta, es la sujeción de las castas militares a la autoridad civil. Es una subordinación necesaria, pero difícil de consolidar. Conspiran contra ello la indisciplina de los partidos, la estratificación clasista y las alianzas de intereses, la debilidad y heteronomía de las relaciones exteriores, y la deuda histórica de los heroísmos independentistas.
El interés por la modernización del Estado exige, a juicio de muchos, una estructura autoritaria, y con ello una democracia dirigida, que es el momento político a que hemos llegado. Su realización estará a cargo de la burguesía comercial, exportadora e importadora; y de la banca, en alianza con el capital extranjero. Hace mosaico completo con el neoliberalismo, la inserción en la economía internacional, el aperturismo amplio: de fronteras, de bolsillos y de corazones. Las doctrinas de la Seguridad Nacional y de la guerra antisubversiva, y desde luégo, la fronterización ideológica.
El militarismo o Estado militar se hace de nuevo Estado gendarme. Pero no es un peldaño más de la historia. Es la repetición de un ciclo. El ejército se convierte en ocupante de su propio país. Luégo viene la crisis del desempleo, de la reducción del gasto social, el infraconsumo... Y se retorna a un nacionalismo que reacciona contra el militarismo y la inserción neoliberal en la economía internacional. Para ello la administración busca fortalecerse con la priorización del gobierno sobre las otras ramas del poder público. Se promueven la autonomía y la descentralización de la burocracia, y se convoca el apoyo de las masas a un reformismo que busca en las soluciones intermedias y en las transacciones coyunturales una cierta racionalidad política.
Es el momento de los tecnócratas. El Estado, con instrumentos como la planeación, interviene como árbitro entre dos grandes colectivos, el de la producción de bienes y servicios y el del manejo de la mano de obra -sindicalismo-. Una interpretación del momento con los esquemas de Marx, mostraría la inflexible incidencia de las leyes del desarrollo y crisis del capitalismo, que hacen irreal este arbitraje, en tanto que el Estado es instrumento de clase. Y su papel no es corregir sino perpetuar el fenómeno expresado en la Ley de la pauperización absoluta y relativa del proletariado y el ejército industrial de reserva.
Bajo el Estado liberal, cualesquiera sean las formas que asume o con las cuales disfraza sus cometidos, no es posible la satisfacción de las necesidades generales, porque su motor es el lucro y se produce para la capacidad adquisitiva, para el mercado. De la misma manera, es impensable bajo cualquier régimen liberal la solución del desempleo, porque éste es prerrequisito de toda política de salarios y precios en el mercado de la fuerza de trabajo.
Esta circunstancia está, además, favorecida en los Estados latinoamericanos por el bajo nivel organizativo de la clase trabajadora en comparación con el sindicalismo fuerte de los estados capitalistas desarrollados. El movimiento sindical en Latinoamérica es esporádico, con reivindicaciones concretas pero puntuales.
De otro lado, los partidos políticos tienen una estructura policlasista que facilita la manipulación por los gerentes económicos. Solamente en dos o tres Estados latinoamericanos han podido desarrollarse con cierta fuerza los partidos de la clase trabajadora. En la mayoría de nuestros Estados, la clase trabajadora es debilitada y maneja por medio del bipartidismo que se alterna en el poder, triunfando siempre la oligarquía económica. En Colombia es clara esta secuencia a todo lo largo del siglo presente.
Al final de estas reflexiones quedan más preguntas que respuestas. Cumplen, entonces, un papel histórico las guerrillas en Latinoamérica ? Tienen sustento ideológico ? La deuda externa podrá ser pagada ? La deuda externa tendrá qué ser pagada ? Y, como forzosamente hay qué concluír que ciertas respuestas implican cesiones de soberanía, cabe preguntarse si son preferibles en tal caso las concesiones patrimoniales, -la entrega de recursos naturales, la autorización de bases militares, los servicios públicos privatizados, y las obras públicas construídas y explotadas por las multinacionales...- o las cesiones ideológicas, implícitas en los compromisos y alianzas militares, los acuerdos comerciales, o el condicionamiento de la política social interna...
Los estados latinoamericanos -al igual que otros de otras latitudes- dentro del modelo capitalista, tenderán a fortalecerse internamente a través de la planeación y el control, inclusive en términos de represión, en tanto que serán en lo exterior cada vez más débiles y dependientes de los bloques estratégicos, de los pactos compulsivos, de los conglomerados económicos transnacionales.
Cómo someter la planeación a controles democráticos ?
Serán suficientes los mecanismos de participación ?
Cuál es el papel de los Organismos No Gubernamentales en este control de la burocratización del Estado ?
Debe buscarse como respuesta una sociedad democrática en un Estado democrático. Ello implica la sujeción de los institutos al Estado -caso de los estamentos militares-, la eliminación de la corrupción, el fortalecimiento de la justicia, y el incremento de la participación social en las decisiones políticas. Ojalá la realidad del futuro próximo se acerque siquiera un poco a la dimensión de la esperanza.
[2] No se puede olvidar que una de las ediciones más difundidas de EL PRINCIPE,
de N. Maquiavelo, es precisamente la que circula con notas y observaciones
de Napoleón Bonaparte.
[3] Puede ampliarse esta propuesta interpretativa en las obras de Franz Fanon.
ORGANIZACION DEL ESTADO
El Estado colombiano se plantea funcionalmente con el Poder Público operando a través de tres Ramas, la Legislativa, la Ejecutiva, y la Judicial.
¡Error! Marcador no definido.RAMA LEGISLATIVA
Tiene un órgano bicameral, el Congreso, que integran el Senado y la Cámara de Representantes. (No tiene correspondientes en los niveles departamental y municipal, pues la Asamblea y el Concejo son corporaciones administrativas). Los Senadores y Representantes llegan por elección popular, para períodos de cuatro años.El Senado tiene cien miembros elegidos por la circunscripción nacional, y dos más elegidos por las comunidades indígenas.
La Cámara la integran dos Representantes por cada departamento y por el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, y uno más por cada 250.000 habitantes, o fracción mayor de 125.000. Adicionalmente por vía de ley pueden definirse otras circunscripciones para elegir hasta cinco representantes, por otras minorías políticas, por los grupos étnicos, y por los colombianos residentes en el exterior. Los dos períodos de sesiones de cada año -20 de julio a 16 de diciembre, y 16 de marzo a 20 de junio- constituyen una legislatura. Y puede ser convocado por el Presidente de la República a sesiones extraordinarias. Las dos cámaras se reúnen en Congreso pleno para la instlación y clausura de las sesiones, para la posesión del Presidente de la República, para recibir a Jefes de Estado o de Gobierno de otros países, para elegir Contralor General de la República, para elegir Vicepresidente en caso de que sea necesario sustituír al que fué elegido popularmente, y para decidir sobre la moción de censura a un Ministro.
Los miembros de las Cámaras están distribuídos en siete Comisiones Constitucionales permanentes, y en ellas se da el primer debate a los proyectos de ley, de acuerdo a su contenido: Asuntos Constitucionales, Política Internacional y Defensa, Hacienda y Crédito Público, Presupuesto y Control Fiscal, Recursos Naturales y Ecología, Comunicaciones y Servicios Públicos, Asuntos Laborales y Economía Solidaria.
.Los congresistas son elegidos para un período de cuatro años, que se inicia el veinte de julio del año de elecciones.
Las vacancias por falta absoluta son llenadas por los siguientes en la lista. El constituyente quiso -al parecer- eliminar las suplencias, pero en el fondo no lo hizo porque el sistema que antes tenía un suplente fué reemplazado por el actual en el cual el cabeza de lista tiene por suplentes a todos los demás inscritos en el orden en que aparecen enlistados.
Respecto de los Ministros, el Congreso dispone de la moción de censura para removerlos. La moción debe ser propuesta por la décima parte -al menos- de los miembros de la correspondiente Cámara. Y luégo, entre los días tercero y décimo de la terminación del debate, debe votarse en Congreso pleno. Para aprobar la moción se requiere la mayoría absoluta de los integrantes de cada una de las cámaras. Obtenida ésta, el Ministro queda por fuera del gobierno.
A los congresistas no les está prohibido aplaudir, que es una actitud espontánea de las personas. Es al Congreso, a cada una de sus Cámaras : les está prohibido por la Constitución emitir votos de aplauso a los actos del gobierno.
Las comisiones permanentes pueden citar a cualquier persona natural o jurídica, oficiales o particulares, para que rindan declaraciones bajo juramento.
Las sesiones ordinarias del Congreso van del 20 de julio al 16 de diciembre, y del 16 de marzo al 20 de junio. Para sesiones extraordinarias, es convocado por el Gobierno, y se ocupa en los asuntos señalados por aquel durante el tiempo de la convocatoria. Pero el control político lo ejerce en todo tiempo el Congreso.
En caso de que sea preciso elegir Vicepresidente para reemplazar al elegido por el pueblo, tal elección la hace el Congreso en reunión conjunta o plenaria de sus cámaras.
El Congreso pleno, las Cámaras, y las Comisiones, solamente pueden reunirse con un mínimo de la cuarta parte de sus integrantes. Y las decisiones sólo pueden tomarse cuando asiste la mayoría de sus integrantes, y se obtiene una mayoría de votos de los asistentes.
Corresponde al Senado de la República aceptar o no las renuncias del Presidente y del Vicepresidente, lo mismo que conceder licencias temporales al Presidente, y estudiar las excusas del Vicepresidente para no ejercer el cargo de presidente.
Corresponde al Senado conocer de las acusaciones de la Cámara de Representantes contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, aunque hayan cesado en el ejercicio de sus cargos. Pero si han cesado en el ejercicio de sus cargos, el proceso se realizará solamente por hechos ocurridos en el desempeño del cargo.
El procedimiento prevé que desde el momento en que la acusación de la Cámara es admitida, el Presidente queda suspendido en sus funciones. La sindicación podrá ser por conducta indigna, o por la comisión de delitos comunes. Ante la culpabilidad probada, la única sanción que impone el Senado es la destitución, o la privación de los derechos políticos. Cuando se trata de delitos comunes, el Senado pone al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia.
La decisión del Senado tiene los siguientes presupuestos: Para sesionar válidamente requiere una cuarta parte de sus integrantes. Pero para tomar la decisión de absolver o condenar requiere las dos terceras partes de los senadores presentes en la sesión pública.
La acusación, que es atribución de la Cámara de Representantes, (178-3) es decidida o nó por la Cámara en pleno, de acuerdo a la solicitud de la Comisión de Acusaciones, cuyo presidente dirige la instrucción de la primera etapa del proceso.
El Congreso se reúne por derecho propio cuando, a falta de Vicepresidente, la presidencia es ejercida por un Ministro, en el orden que señala la ley. Y lo hace dentro de los treinta días siguientes a la vacancia presidencial con el fin de elegir Vicepresidente que ejerza hasta la finalización del período que había iniciado el Presidente.
El Congreso tiene funciones de Constituyente, de Legislador, y de Contralor Político. Ello porque tiene la atribución de reformar la Constitución mediante los Actos Legislativos, expide las leyes, y ejerce control político mediante el juzgamiento de los altos funcinarios del Estado y la moción de censura a los Ministros del Despacho.
Los congresistas están sometidos a estatutos especiales, y en ellos se determinan las inhabilidades para ser elegidos, y las incompatibilidades para realizar ciertos actos, lo mismo que el régimen disciplinario y los procedimientos a través de los cuales pueden ser objeto de sanciones y de la pérdida de su investidura.
La función de legislar o expedir las leyes la cumple el Congreso a través de un procedimiento en el cual cada proyecto de ley debe discutirse inicialmente en la Comisión y luego en la sesión plenaria de la respectiva Cámara, y repetir los mismos pasos en la otra. De acuerdo a la naturaleza y jerarquía de las leyes éstas pueden ser:
Leyes orgánicas. Como la del Presupuesto, o del Plan General de Desarrollo.
Leyes estatutarias. Como la de la Administración de Justicia, o del Régimen de los Partidos políticos.
Y leyes ordinarias. Categoría en la cual se incluyen las que no tienen especial jerarquía ni trámites propios.
¡Error! Marcador no definido.RAMA EJECUTIVA
La Rama Ejecutiva del Poder Público tiene por cabeza en el ámbito nacional al Presidente de la República, quien en nuestro régimen presidencialista reúne las atribuciones de JEFE DEL ESTADO y JEFE DEL GOBIERNO. Es elegido por sufragio universal en votación directa y secreta para un período de CUATRO AÑOS y no puede ser reelegido. El Presidente puede nombrar y remover libremente a sus Ministros. Pero el retiro de un Ministro es obligatorio si se aprueba en el Congreso la MOCION DE CENSURA a su gestión.
En su carácter de Jefe de Estado, tiene como atribuciones dirigir las relaciones internacionales, es comandante supremo de las fuerzas armadas, sanciona y promulga las leyes. Como Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa, nombra y remueve los Ministros y los Directores de los Departamentos Administrativos, reglamenta las leyes; crea, fusiona o suprime los empleos de la Administración Central y celebra los contratos que le estén atribuídos por la constitución o la Ley; ejerce inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común.
Facultades Extraordinarias
El Presidente de la República en circunstancias especiales refuerza o incrementa sus atribuciones a través de las facultades extraordinarias que pueden originarse en el Congreso o en la Constitución misma. El Congreso puede otorgar al Presidente facultades precisas y concretas para que, dentro de un término definido expida Decretos con fuerza de Ley, en los cuales está prácticamente legislando por delegación. Pero es la Constitución misma la que lo convierte en legislador en los llamados “Estados de Excepción”. El Presidente con la firma de todos sus Ministros puede declarar toda la República o parte de ella en Estado de Conmoción, cuando está afectada o amenazada la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana; este estado de conmoción puede durar hasta noventa días prorrogables por dos períodos iguales previo concepto del Senado. El Congreso, que se reunirá por derecho propio, escuchará el informe del Gobierno sobre las razones tomadas en cuenta. Puede tratarse tanto de controlar una conmoción interna como de preservar la soberanía y defender el Estado en caso de guerra exterior.
Cuando la perturbación es de orden económico, social o ecológico o se trata de una calamidad pública, el Estado de Excepción es la Emergencia Económica, declarada en los mismos términos y con iguales procedimientos. En estos casos las medidas tomadas por el Gobierno y destinadas a conjurar la crisis no pueden desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, el Gobierno es responsable de las medidas y éstas están sujetas al control de la Corte Constitucional.
EL VICEPRESIDENTE DE LA REPUBLICA es elegido en la misma fecha que el Presidente y para el mismo período. Reemplaza al Presidente en sus faltas temporales (licencia, enfermedad) o absolutas (muerte, destitución). Debe tenerse claro que no lo puede reemplazar cuando sale del país a viajes oficiales, porque allí no se trata de faltas: de hecho, visita otros países es como Jefe del Estado. En estos casos encarga de algunas funciones a un Ministro Delegatario, pero no se interrumpe su ejercicio presidencial.
Los MINISTROS del despacho, cada uno en su área y en conjunto con el Presidente de la República, conforman el Gobierno. Asimismo son el enlace del Gobierno con el Congreso de la República. Pueden presentar proyectos de ley e intevervenir en los debates.
Además de los Ministerios existen los Departamentos Administrativos, que son entes de carácter eminentemente técnico. Y las Superintendencias, organismos adscritos a los ministerios, y que cumplen algunas de las funciones asignadas al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa.
LA FUERZA PUBLICA
La Fuerza Pública está conformada por las autoridades armadas dependientes del Ejecutivo y cuya finalidad profesional es la defensa del orden interno, de la integridad de las instituciones y de la soberanía nacional.
Es fundamental distinguir que dentro de las Fuerzas Armadas están la Fuerzas militares y las Fuerzas de Policía. Las primeras se integran con los cuerpos de tierra, mar y aire, y su principal objetivo es la defensa de la integridad del territorio y de la soberanía nacional mediante la custodia de las fronteras. A la Policía Nacional corresponde el orden interno en relación con la tranquilidad, seguridad, salubridad y moralidad públicas.Las Fuerzas Armadas no son deliberantes y respecto de ellas no existe el derecho de reunión, ni de dirigir peticiones, salvo sobre asuntos del servicio; no pueden votar ni intervenir en actividades políticas. Tienen derecho a ser investigados y juzgados por Tribunales Militares por la comisión de hechos punibles relacionados con el servicio, lo que se denomina Fuero Militar.
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS
La Rama Ejecutiva comprende, asimismo, las entidades descentralizadas, que pueden ser establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, y sociedades de economía mixta. Se caracterizan por tener personería jurídica, autonomía administrativa, y patrimonio propio o capital independiente. Se habla de patrimonio en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y de capital en las Sociedades de Economía Mixta. Se ocupan en la prestación de servicios públicos cuya atención corresponde al Estado. Todos los institutos, establecimientos y organizaciones pertenecientes a la Administración Pública deben promover los fines del Estado en beneficio de todos los asociados, dentro de principios de Igualdad, Moralidad, Eficacia, Economía, Celeridad, Imparcialidad, Transparencia, Control, Coordinación y Publicidad. El ejercicio de sus atribuciones constituye la función pública, y quienes lo conforman -excepto los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que son generalmente sus cabezas- están adscritos a la carrera administrativa. Ella busca la tecnificación de los oficios y la estabilidad en los empleos para evitar los vicios derivados de la politización. Todos los empleados al servicio del Estado pueden integrarse a las garantías de la carrera administrativa, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, y los trabajadores vinculados por contrato. La carrera administrativa tiene su propia reglamentación, y en ella se definen las incompatibilidades y el régimen disciplinario correspondiente. Una innovación en el régimen de los servidores públicos es la posibilidad o permisión de realizar actividades políticas, las cuales solo continúan prohibidas para aquellos que ejercen jurisdicción o autoridad civil o política, o tienen mando y dirección administrativa, o están vinculados a cargos en órganos judiciales, electorales y de control.
LAS RELACIONES INTERNACIONALES
Aspecto trascedental en las atribuciones del Jefe del Estado es el establecimiento y preservación de las relaciones con los otros Estados y pueblos del orbe. Uno de los conceptos que tienden a incorporarse al arsenal de las relaciones internacionales contemporáneas es el de la autoprotección. Es la forma que asumen las frecuentes intervenciones de los Estados Unidos sobre otros Estados, con violación clara del principio de No Intervención, y se aduce que es una acción tendiente a proteger a sus nacionales o a los intereses de sus nacionales, de las acciones legales o ilegales que puedan afectarlos en los Estados extranjeros. Con fundamento en la autoprotección, Estados Unidos invade a Grenada cuando afecta a sus intereses el gobierno procomunista de la isla. Por autoprotección, Estados Unidos invade a Panamá, bombardea su capital originando la muerte de más de quinientos civiles, deja dos mil heridos, todo ello para capturar al presidente Noriega, en el momento en que ha dejado de ser útil como soplón de la C.I.A. Por autoprotección Estados Unidos incluye a Colombia entre los países peligrosos del mundo, y previene a sus turistas sobre el riesgo de visitarla, etc... Hay numerosos casos que ilustran la naturaleza de las relaciones contemporáneas entre los pueblos de la comunidad internacional. La violación de derechos y el ejercicio de la arbitrariedad no son acciones extrañas en nuestro tiempo. Y hay qué conocerlas y evaluarlas adecuadamente para entender el mundo en que vivimos.
La primera acción coercitiva que ordenó el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, fué la operación en Corea. En razón de que Corea del Norte estaba en actitud hostil, el Consejo, el 27 de junio de 1950, instó a los Estados miembros a apoyar a Corea del Sur para rechazar el ataque armado. Se aprobó en ausencia de la representación de la Unión Soviética y de China, y con el voto negativo de Yugoeslavia. El mismo día, Estados Unidos ordenó a sus tropas el apoyo a Surcorea.
El 7 de julio siguiente, en ausencia de la representación de la Unión Soviética, se aprobó la conformación de un contingente militar comandado por el General McArthur. Dieciséis países -entre ellos Colombia- participaron en esta acción armada ilegal, en favor de los intereses de los Estados Unidos.
Ciertas medidas de autodefensa de los Estados, de carácter preventivo, son violatorias de la Carta de San Francisco (Art.2o. Ord. 4o.), lo mismo que de la Carta de Bogotá. Tal ocurre, por ejemplo, con acciones como el bloqueo a Cuba en la crisis de los cohetes, y el embargo posterior a que ha sido sometido tal país por los Estados Unidos. Parecida consideración se hace -con fundamento en reiteradas jurisprudencia y doctrina a partir de la Convención de Londres de 1933- sobre la protección de bandas armadas que preparen y atenten la invasión a otro Estado. Tal como hicieron los Estados Unidos bajo la administración Kennedy, entrenando y armando a través de la C.I.A. el ejército contrarrevolucionario que fué ignominiosamente derrotado en Bahía Cochinos. Y como lo hace hoy con la protección y estímulo a la acción de Mas Canosa y sus secuaces.
En 1925 se firmó por 46 Estados el Protocolo sobre empleo de gases asfixiantes, tóxicos y similares, en la Guerra. Vigente desde 1928 ha sido violado numerosas veces. Por ejemplo, por los Estados Unidos en la guerra de Vietnam, en la última fase, antes de que debieran retirarse derrotados.
El Protocolo I del 77 -Ginebra- prohibe expresamente la perfidia, pero permite las estratagemas: simular operaciones es una estratagema, pero simular estados en las personas o las cosas es perfidia. Asimismo, expresamente, excluye a los mercenarios de la protección a los prisioneros de guerra.
Cuando en 1974 se adoptó por la Asamblea General de las Naciones Unidas la Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los Estados, por 120 votos afirmativos, se abstuvieron algunas potencias como Canadá, Francia, Israel, Japón, Noruega, España. Y votaron negativamente Estados Unidos, Gran Bretaña y Alemania Occidental. El delegado de los Estados Unidos protestó porque el documento instauraba a su juicio la dictadura de las minorías. La significación, entre líneas, sería “dictadura de los países débiles”.
La O.E.A. no puede, sin autorización del Consejo de Seguridad de la O.N.U., decretar medidas coercitivas. Sinembargo ha violado las normas pertinentes en por lo menos dos casos, burdamente manipulada por los Estados Unidos. Primero, con la expulsión de Cuba, en la Décima Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, al ordenar en su contra la ruptura de vínculos diplomáticos y comerciales. Y después, al ordenar la cuarentena en octubre de 1962 con ocasión de la llamada crisis de los cohetes.
La O.E.A. tiene un comité militar constituído por la Junta Interamericana de Defensa. En la práctica, es un apéndice del Pentágono -Ministerio de Defensa de Estados Unidos-. En ocasiones, y como instrumento de su política exterior, ha adoptado posiciones violatorias de las Cartas de la ONU y de la OEA. Tal ocurrió cuando difundió por el continente la nefasta Doctrina de la Seguridad Nacional, craneada por el General Roberto Viola, dictador de Argentina, posteriormente derrocado y condenado por homicidio, robo y múltiples violaciones de los Derechos Humanos. La Doctrina Viola institucionalizó la reunión periódica de los comandantes militares del continente para restringir las garantías inviduales y ejercer el control político de los gobiernos con el pretexto u objetivo de combatir, según las instrucciones e intereses de los Estados Unidos, el peligro de la subversión comunista. En Colombia tuvo aplicaciones concretas con la doctrina Camacho Leyva, según la cual ante los frecuentes vacíos de poder propiciados por el enfrentamiento de los partidos, las fuerzas armadas tendrían vocación al ejercicio de la administración del Estado. Y en el campo de la llamada justicia castrense, con la Doctrina Ñungo. Genaro Ñungo, militar colombiano de triste y funeral memoria, afirmaba que es preferible condenar a cien inocentes antes que dejar escapar a un culpable. Le pareció ingenioso invertir el postulado de la penología universal: Es preferible absolver a cien culpables antes que condenar a un inocente! Los tres, Viola, Camacho Leyva y Ñungo, son ejemplos de lo que el humorismo popular ha designado para la historia como inteligencia militar.
A pesar de que el sistema de las Conferencias Panamericanas entró en descrédito y forzó a la creación de la O.E.A. en 1948, en 1954 se citó a la Décima Conferencia Panamericana de Caracas y en ella, el Secretario de Estado de Estados Unidos, John Foster Dulles, hizo aprobar la Declaración de Solidaridad para la preservación de la integridad política de los Estados americanos contra la intervención del comunismo internacional.
Según la interpretación de Lukacz, la burguesía ha hecho un tránsito peculiar. En su período vanguardista lucha contra la nobleza y las castas superiores, realiza la revolución francesa y estimula otras contra el absolutismo. Posteriormente, y ello es el principal índice de su decadencia, la burguesía se matricula en la lucha contra el proletariado, que fué su aliado de ayer.
Característica fundamental de la postmodernidad es la tolerancia hacia todos los valores, supuesto o reales. Cada uno puede hacer su propia revolución, rebelarse contra lo que quiera siempre y cuando acepte que otros hagan la suya y se rebelen o se abstengan de rebelarse, que hagan su real gana. Ello permite, como pulso de la postmodernidad, que sean válidos conceptualmente todos los movimientos, el feminismo, el ecologismo, el naturismo, la nueva era, la metafísica, el salubrismo y el antitabaquismo, la medicina alternativa, la lucha antinuclear, la nueva escuela, el constructivismo, etc. Todas las tesis encuentran consumidores, tanto en industria, como en diversión o artes. La consecuencia en el campo de la cultura es el relativismo que convalida todas las tendencias y bendice todas las formas de expresión. El hombre pasa a ser definido en términos de productividad económica, como prefuncional -el que llamábamos niño-, o postfuncional -el jubilado o gente de la tercera edad.
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LA ORGANIZACION TERRITORIAL
Uno de los aspectos fundamentales de las nuevas tendencias político-administrativas es la reestructuración de las divisiones territoriales. Entre los dos entes políticos fundamentales, el nacional y el municipal, se irán definiendo y reglamentando delimitaciones para los Departamentos, las Regiones (integradas por éstos), las Provincias (subdivisiones de los Departamentos), las Areas Metropolitanas (conformadas por una capital y los municipios aledaños); las Asociaciaciones de Municipios y los Distritos Especiales en relación con la Administración, el Turismo y el Fomento Industrial.
La finalidad a que se orienta el reordenamiento territorial, es una descentralización administrativa que dinamice el desarrollo económico y social y permita un control de los proyectos e inversiones más tecnificado y eficaz.
La tradicional administración de los Departamentos está en manos de los Gobernadores, quienes ascienden al cargo por elección popular, no obstante lo cual se siguen considerando como agentes del Presidente de la República sobre todo en el manejo del orden público. La experiencia histórica reciente ha mostrado la dificultad de aplicar con eficacia esta estructura federalista de alcaldes y gobernadores de origen popular, desarrollando planes y proyectos de un ejecutivo central no siempre del mismo partido. En el municipio, el Alcalde, también elegido por el sufragio de sus conciudadanos, pasa por ser agente del Gobernador, con la acotación crítica que antecede. Uno y otro son ejecutores de las disposiciones nacionales, y de las que para el Departamento y el Muncipio se originan en la Asamblea y el Concejo. Estas corporaciones no son parte de órgano legislativo alguno, sino que se inscriben dentro de la administración. Las Asambleas expiden Ordenanzas, y los Concejos, Acuerdos, que están sometidos al control de los Gobernadores y son susceptibles de objeciones tanto por violación de normas superiores como por incongruencia con los planes y proyectos de cobertura general.
¡Error! Marcador no definido.RAMA JUDICIAL
Su cometido es impartir justicia, y ésto se descompone en la aplicación de las normas legales, la homologación de las interpretaciones jurisprudenciales, y la administración de los recursos físicos y humanos del sector especializado. En la cúpula, o más alto nivel, se encuentran la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, y la Fiscalía General de la Nación.
La Corte Constitucional es el órgano de la jurisdicción constitucional, y a ella le compete la guarda de la integridad de la constitución y de la constitucionalidad de las leyes. La componen nueve Magistrados, con período de ocho años.
La Corte Suprema de Justicia, es cabeza de la jurisdicción ordinaria, que tiene ramas Civil, Penal, Laboral, Comercial, Familiar, cuyos asuntos son atendidos por las salas especializadas de la Corte Suprema, como tribunal de casación. Dichas salas son tres: de Casación Civil, de Casación Penal, y de Casación Laboral. A ellas ascienden los negocios procedentes de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, los cuales a su vez deciden en segunda instancia los procesos adelantados ante los Juzgados Civiles, Penales, Laborales, y de Familia, con los requisitos y procedimientos definidos en los códigos pertinentes.
El Consejo de Estado es cima de la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, está encargado de examinar la legalidad de las actuaciones de la Administración, y realiza el control de los actos administrativos del orden nacional. Además es tribunal de segunda instancia para el control que en el mismo campo realizan los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo en los Departamentos. Es cuerpo asesor del Gobierno y emite para él los conceptos que en algunos casos específicos ordena la Constitución. También ejerce jurisdicción constitucional, cuando examina la constitucionalidad de los Decretos que no son de competencia de la Corte Constitucional.
Contempla la Constitución, además, otros campos de ejercicio especial de la justicia, para sectores de población o para asuntos concretos que requieren de procedimientos diferentes a los ordinarios. La jurisdicción de Jueces de Paz, se ocupará de resolver conflictos que sean suceptibles de ello, en forma amigable y con economía de tiempo y costos; está destinada a descongestionar los juzgados ordinarios promoviendo el orden, la confianza, la equidad, el respeto, en asuntos de vecinos que no requieren procedimientos complicados. La jurisdicción militar se orienta al conocimiento de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en actividad y en actos de servicio. Y la jurisdicción indígena, que es el reconocimiento constitucional de las autoridades indígenas y de sus costumbres y tradiciones, permitiendo a sus órganos la administración de sus normas y procedimientos de justicia dentro de sus territorios, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
El Consejo Superior de la Judicatura, ente nacional, tiene sus correspondientes en los Departamentos, con los Consejos Seccionales de la Judicatura. Se le atribuye la administración de la carrera judicial. Elabora las listas de elegibles para la provisión de los cargos judiciales. Examina la conducta de los funcionarios judiciales, y de los abogados, según los procedimientos legalmente establecidos. Elabora y ejecuta el Presupuesto de la Rama Judicial, y dirime los conflictos de competencia entre las jurisdicciones.
La Fiscalía General de la Nación se ha incorporado dentro de la Rama Judicial, a pesar de las numerosas críticas que esta ubicación ha provocado. Si entendemos que el proceso penal tiene dos etapas -investigación o instrucción, y juicio- queda fácil tomar el sentido de la reforma introducida. Anteriormente, los jueces desarrollaban ambas etapas, es decir, instruían el sumario, o sea que realizaban la investigación, y posteriormente emitían el fallo en el cual definían la responsabilidad del encausado y dosificaban la pena correspondiente. Al incluír la Fiscalía en la Rama Judicial, se le encomienda a ésta la primera etapa del proceso, la investigación o instrucción, y se deja a los jueces la etapa de juzgamiento, es decir, el fallo o sentencia. Se buscó descongestionar los juzgados y mejorar el montaje técnico de la investigación, especializando a sus funcionarios y dotándolos de los equipos científicos y las tecnologías requeridas para el eficaz levantamiento de las pruebas. Lo que se ha criticado por muchos doctrinantes es que se atribuye a las fiscalías competencia para tomar medidas restrictivas de la libertad de las personas, que antes se reservaban a los jueces. En la experiencia reciente se han observado numerosos abusos y desviaciones en el ejercicio de estas atribuciones, lo que refuerza las consideraciones de que la Fiscalía debe estar adscrita a la Rama Ejecutiva, tal como ocurre en los países donde existe, y concretamenta en el sistema jurídico estadounidense de donde se malcopió.
La incorporación de la Fiscalía significa también que se da entrada con especial énfasis al sistema acusatorio, desplazando el sistema mixto (inquisitivo-acusatorio) que antes existía. Esta adaptación a modelos que son extraños a nuestra idiosincrasia, llega con el agregado de procedimientos que en el sistema anglosajón tienen una larga tradición, pero que entre nosotros resultan repugnantes a las costumbres y actitudes: Tal ocurre con el pago por la delación, la prueba inducida, y la negociación de la pena.
¡Error! Marcador no definido.ORGANISMOS DE CONTROL
¡Error! Marcador no definido.Dentro de esta categoría incluímos :
La Procuraduría General de la Nación, que cuida y defiende los intereses de la Nación y de la sociedad. El Procurador General y los Procuradores Delegados vigilan el cumplimiento de las leyes y de las decisiones judiciales y administrativas, y la conducta de los funcionarios en el desempeño de sus cargos. Estas funciones conforman lo que se denomina el Ministerio Público. El Procurador es elegido por el Senado, de terna integrada por candidatos propuestos por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia, y el Consejo de Estado, para un período de cuatro años.
La Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal, es decir, la administración de dineros y bienes públicos, tanto por los funcionarios del Estado como de los particulares que cumplan este ejercicio. Ejecuta este control tanto desde el punto de vista financiero o contable, como en relación con la eficiencia y eficacia de los organismos -control de gestión-. Y mediante el control de resultados mira la permanente relación con los objetivos y el cumplimiento de los planes y programas. El Contralor General de la República es elegido por el Congreso en pleno, para un período de cuatro años, de terna conformada por los candidatos propuestos por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, y el Consejo de Estado.
La Veeduría del Tesoro fué creada en disposiciones transitorias de la Carta, y su finalidad era impedir que se distrajeran dineros del tesoro público para dedicarlos a campañas políticas. Su período fué de tres años, y vencido éste no se ha vuelto a hacer uso de la institución.
La Defensoría del Pueblo, institución nueva en nuestro sistema jurídico-político, tiene por función orientar a los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos y promover el conocimiento y difusión de los derechos humanos. Ejerce sus funciones bajo la dirección del Procurador General de la Nación, y su titular es elegido para un período de cuatro años, por la Cámara de Representantes, de terna presentada por el Presidente de la República.
¡Error! Marcador no definido.ORGANIZACION ELECTORAL
La organización electoral vigente incorpora a nuestras costumbres políticas el llamado tarjetón, en sustitución del viejo sistema de los votos individuales. Con ellos escogemos a nuestros gobernantes, a nuestros legisladores, y a los miembros de las corporaciones administrativas como las Asambleas y los Concejos. Una innovación bienvenida fué la supresión de las suplencias en las corporaciones, infortunadamente burlada en la práctica al llamar a los inscritos siguientes en las listas de candidatos.
En este campo hemos de considerar la naturaleza y atribuciones del Consejo Nacional Electoral, y el Registrador Nacional del Estado Civil.
El Consejo Nacional Electoral tendrá por lo menos siete miembros, elegidos por el Consejo de Estado para períodos de cuatro años, reflejando la composición política del Congreso, y de ternas propuestas por los partidos y movimientos políticos. Ejerce inspección sobre la organización y los procedimientos electorales. Elige al Registrador Nacional del Estado Civil. Decide los recursos contra las decisiones de sus delegados en materia de escrutinios. Y es cuerpo consultivo del Gobierno en materia electoral.
El Registrador Nacional del Estado Civil, elegido por el Consejo Nacional Electoral para un período de cinco años. Es el encargado de la organización de los procesos electorales en el país. También es función suya la expedición y control de los documentos de identificación: tarjeta de identidad y cédula de ciudadanía. Opera en los niveles departamental y municipal, a través de Delegados.
El Estado colombiano se plantea funcionalmente con el Poder Público operando a través de tres Ramas, la Legislativa, la Ejecutiva, y la Judicial.
¡Error! Marcador no definido.RAMA LEGISLATIVA
Tiene un órgano bicameral, el Congreso, que integran el Senado y la Cámara de Representantes. (No tiene correspondientes en los niveles departamental y municipal, pues la Asamblea y el Concejo son corporaciones administrativas). Los Senadores y Representantes llegan por elección popular, para períodos de cuatro años.El Senado tiene cien miembros elegidos por la circunscripción nacional, y dos más elegidos por las comunidades indígenas.
La Cámara la integran dos Representantes por cada departamento y por el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, y uno más por cada 250.000 habitantes, o fracción mayor de 125.000. Adicionalmente por vía de ley pueden definirse otras circunscripciones para elegir hasta cinco representantes, por otras minorías políticas, por los grupos étnicos, y por los colombianos residentes en el exterior. Los dos períodos de sesiones de cada año -20 de julio a 16 de diciembre, y 16 de marzo a 20 de junio- constituyen una legislatura. Y puede ser convocado por el Presidente de la República a sesiones extraordinarias. Las dos cámaras se reúnen en Congreso pleno para la instlación y clausura de las sesiones, para la posesión del Presidente de la República, para recibir a Jefes de Estado o de Gobierno de otros países, para elegir Contralor General de la República, para elegir Vicepresidente en caso de que sea necesario sustituír al que fué elegido popularmente, y para decidir sobre la moción de censura a un Ministro.
Los miembros de las Cámaras están distribuídos en siete Comisiones Constitucionales permanentes, y en ellas se da el primer debate a los proyectos de ley, de acuerdo a su contenido: Asuntos Constitucionales, Política Internacional y Defensa, Hacienda y Crédito Público, Presupuesto y Control Fiscal, Recursos Naturales y Ecología, Comunicaciones y Servicios Públicos, Asuntos Laborales y Economía Solidaria.
.Los congresistas son elegidos para un período de cuatro años, que se inicia el veinte de julio del año de elecciones.
Las vacancias por falta absoluta son llenadas por los siguientes en la lista. El constituyente quiso -al parecer- eliminar las suplencias, pero en el fondo no lo hizo porque el sistema que antes tenía un suplente fué reemplazado por el actual en el cual el cabeza de lista tiene por suplentes a todos los demás inscritos en el orden en que aparecen enlistados.
Respecto de los Ministros, el Congreso dispone de la moción de censura para removerlos. La moción debe ser propuesta por la décima parte -al menos- de los miembros de la correspondiente Cámara. Y luégo, entre los días tercero y décimo de la terminación del debate, debe votarse en Congreso pleno. Para aprobar la moción se requiere la mayoría absoluta de los integrantes de cada una de las cámaras. Obtenida ésta, el Ministro queda por fuera del gobierno.
A los congresistas no les está prohibido aplaudir, que es una actitud espontánea de las personas. Es al Congreso, a cada una de sus Cámaras : les está prohibido por la Constitución emitir votos de aplauso a los actos del gobierno.
Las comisiones permanentes pueden citar a cualquier persona natural o jurídica, oficiales o particulares, para que rindan declaraciones bajo juramento.
Las sesiones ordinarias del Congreso van del 20 de julio al 16 de diciembre, y del 16 de marzo al 20 de junio. Para sesiones extraordinarias, es convocado por el Gobierno, y se ocupa en los asuntos señalados por aquel durante el tiempo de la convocatoria. Pero el control político lo ejerce en todo tiempo el Congreso.
En caso de que sea preciso elegir Vicepresidente para reemplazar al elegido por el pueblo, tal elección la hace el Congreso en reunión conjunta o plenaria de sus cámaras.
El Congreso pleno, las Cámaras, y las Comisiones, solamente pueden reunirse con un mínimo de la cuarta parte de sus integrantes. Y las decisiones sólo pueden tomarse cuando asiste la mayoría de sus integrantes, y se obtiene una mayoría de votos de los asistentes.
Corresponde al Senado de la República aceptar o no las renuncias del Presidente y del Vicepresidente, lo mismo que conceder licencias temporales al Presidente, y estudiar las excusas del Vicepresidente para no ejercer el cargo de presidente.
Corresponde al Senado conocer de las acusaciones de la Cámara de Representantes contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, aunque hayan cesado en el ejercicio de sus cargos. Pero si han cesado en el ejercicio de sus cargos, el proceso se realizará solamente por hechos ocurridos en el desempeño del cargo.
El procedimiento prevé que desde el momento en que la acusación de la Cámara es admitida, el Presidente queda suspendido en sus funciones. La sindicación podrá ser por conducta indigna, o por la comisión de delitos comunes. Ante la culpabilidad probada, la única sanción que impone el Senado es la destitución, o la privación de los derechos políticos. Cuando se trata de delitos comunes, el Senado pone al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia.
La decisión del Senado tiene los siguientes presupuestos: Para sesionar válidamente requiere una cuarta parte de sus integrantes. Pero para tomar la decisión de absolver o condenar requiere las dos terceras partes de los senadores presentes en la sesión pública.
La acusación, que es atribución de la Cámara de Representantes, (178-3) es decidida o nó por la Cámara en pleno, de acuerdo a la solicitud de la Comisión de Acusaciones, cuyo presidente dirige la instrucción de la primera etapa del proceso.
El Congreso se reúne por derecho propio cuando, a falta de Vicepresidente, la presidencia es ejercida por un Ministro, en el orden que señala la ley. Y lo hace dentro de los treinta días siguientes a la vacancia presidencial con el fin de elegir Vicepresidente que ejerza hasta la finalización del período que había iniciado el Presidente.
El Congreso tiene funciones de Constituyente, de Legislador, y de Contralor Político. Ello porque tiene la atribución de reformar la Constitución mediante los Actos Legislativos, expide las leyes, y ejerce control político mediante el juzgamiento de los altos funcinarios del Estado y la moción de censura a los Ministros del Despacho.
Los congresistas están sometidos a estatutos especiales, y en ellos se determinan las inhabilidades para ser elegidos, y las incompatibilidades para realizar ciertos actos, lo mismo que el régimen disciplinario y los procedimientos a través de los cuales pueden ser objeto de sanciones y de la pérdida de su investidura.
La función de legislar o expedir las leyes la cumple el Congreso a través de un procedimiento en el cual cada proyecto de ley debe discutirse inicialmente en la Comisión y luego en la sesión plenaria de la respectiva Cámara, y repetir los mismos pasos en la otra. De acuerdo a la naturaleza y jerarquía de las leyes éstas pueden ser:
Leyes orgánicas. Como la del Presupuesto, o del Plan General de Desarrollo.
Leyes estatutarias. Como la de la Administración de Justicia, o del Régimen de los Partidos políticos.
Y leyes ordinarias. Categoría en la cual se incluyen las que no tienen especial jerarquía ni trámites propios.
¡Error! Marcador no definido.RAMA EJECUTIVA
La Rama Ejecutiva del Poder Público tiene por cabeza en el ámbito nacional al Presidente de la República, quien en nuestro régimen presidencialista reúne las atribuciones de JEFE DEL ESTADO y JEFE DEL GOBIERNO. Es elegido por sufragio universal en votación directa y secreta para un período de CUATRO AÑOS y no puede ser reelegido. El Presidente puede nombrar y remover libremente a sus Ministros. Pero el retiro de un Ministro es obligatorio si se aprueba en el Congreso la MOCION DE CENSURA a su gestión.
En su carácter de Jefe de Estado, tiene como atribuciones dirigir las relaciones internacionales, es comandante supremo de las fuerzas armadas, sanciona y promulga las leyes. Como Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa, nombra y remueve los Ministros y los Directores de los Departamentos Administrativos, reglamenta las leyes; crea, fusiona o suprime los empleos de la Administración Central y celebra los contratos que le estén atribuídos por la constitución o la Ley; ejerce inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común.
Facultades Extraordinarias
El Presidente de la República en circunstancias especiales refuerza o incrementa sus atribuciones a través de las facultades extraordinarias que pueden originarse en el Congreso o en la Constitución misma. El Congreso puede otorgar al Presidente facultades precisas y concretas para que, dentro de un término definido expida Decretos con fuerza de Ley, en los cuales está prácticamente legislando por delegación. Pero es la Constitución misma la que lo convierte en legislador en los llamados “Estados de Excepción”. El Presidente con la firma de todos sus Ministros puede declarar toda la República o parte de ella en Estado de Conmoción, cuando está afectada o amenazada la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana; este estado de conmoción puede durar hasta noventa días prorrogables por dos períodos iguales previo concepto del Senado. El Congreso, que se reunirá por derecho propio, escuchará el informe del Gobierno sobre las razones tomadas en cuenta. Puede tratarse tanto de controlar una conmoción interna como de preservar la soberanía y defender el Estado en caso de guerra exterior.
Cuando la perturbación es de orden económico, social o ecológico o se trata de una calamidad pública, el Estado de Excepción es la Emergencia Económica, declarada en los mismos términos y con iguales procedimientos. En estos casos las medidas tomadas por el Gobierno y destinadas a conjurar la crisis no pueden desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, el Gobierno es responsable de las medidas y éstas están sujetas al control de la Corte Constitucional.
EL VICEPRESIDENTE DE LA REPUBLICA es elegido en la misma fecha que el Presidente y para el mismo período. Reemplaza al Presidente en sus faltas temporales (licencia, enfermedad) o absolutas (muerte, destitución). Debe tenerse claro que no lo puede reemplazar cuando sale del país a viajes oficiales, porque allí no se trata de faltas: de hecho, visita otros países es como Jefe del Estado. En estos casos encarga de algunas funciones a un Ministro Delegatario, pero no se interrumpe su ejercicio presidencial.
Los MINISTROS del despacho, cada uno en su área y en conjunto con el Presidente de la República, conforman el Gobierno. Asimismo son el enlace del Gobierno con el Congreso de la República. Pueden presentar proyectos de ley e intevervenir en los debates.
Además de los Ministerios existen los Departamentos Administrativos, que son entes de carácter eminentemente técnico. Y las Superintendencias, organismos adscritos a los ministerios, y que cumplen algunas de las funciones asignadas al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa.
LA FUERZA PUBLICA
La Fuerza Pública está conformada por las autoridades armadas dependientes del Ejecutivo y cuya finalidad profesional es la defensa del orden interno, de la integridad de las instituciones y de la soberanía nacional.
Es fundamental distinguir que dentro de las Fuerzas Armadas están la Fuerzas militares y las Fuerzas de Policía. Las primeras se integran con los cuerpos de tierra, mar y aire, y su principal objetivo es la defensa de la integridad del territorio y de la soberanía nacional mediante la custodia de las fronteras. A la Policía Nacional corresponde el orden interno en relación con la tranquilidad, seguridad, salubridad y moralidad públicas.Las Fuerzas Armadas no son deliberantes y respecto de ellas no existe el derecho de reunión, ni de dirigir peticiones, salvo sobre asuntos del servicio; no pueden votar ni intervenir en actividades políticas. Tienen derecho a ser investigados y juzgados por Tribunales Militares por la comisión de hechos punibles relacionados con el servicio, lo que se denomina Fuero Militar.
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS
La Rama Ejecutiva comprende, asimismo, las entidades descentralizadas, que pueden ser establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, y sociedades de economía mixta. Se caracterizan por tener personería jurídica, autonomía administrativa, y patrimonio propio o capital independiente. Se habla de patrimonio en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y de capital en las Sociedades de Economía Mixta. Se ocupan en la prestación de servicios públicos cuya atención corresponde al Estado. Todos los institutos, establecimientos y organizaciones pertenecientes a la Administración Pública deben promover los fines del Estado en beneficio de todos los asociados, dentro de principios de Igualdad, Moralidad, Eficacia, Economía, Celeridad, Imparcialidad, Transparencia, Control, Coordinación y Publicidad. El ejercicio de sus atribuciones constituye la función pública, y quienes lo conforman -excepto los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que son generalmente sus cabezas- están adscritos a la carrera administrativa. Ella busca la tecnificación de los oficios y la estabilidad en los empleos para evitar los vicios derivados de la politización. Todos los empleados al servicio del Estado pueden integrarse a las garantías de la carrera administrativa, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, y los trabajadores vinculados por contrato. La carrera administrativa tiene su propia reglamentación, y en ella se definen las incompatibilidades y el régimen disciplinario correspondiente. Una innovación en el régimen de los servidores públicos es la posibilidad o permisión de realizar actividades políticas, las cuales solo continúan prohibidas para aquellos que ejercen jurisdicción o autoridad civil o política, o tienen mando y dirección administrativa, o están vinculados a cargos en órganos judiciales, electorales y de control.
LAS RELACIONES INTERNACIONALES
Aspecto trascedental en las atribuciones del Jefe del Estado es el establecimiento y preservación de las relaciones con los otros Estados y pueblos del orbe. Uno de los conceptos que tienden a incorporarse al arsenal de las relaciones internacionales contemporáneas es el de la autoprotección. Es la forma que asumen las frecuentes intervenciones de los Estados Unidos sobre otros Estados, con violación clara del principio de No Intervención, y se aduce que es una acción tendiente a proteger a sus nacionales o a los intereses de sus nacionales, de las acciones legales o ilegales que puedan afectarlos en los Estados extranjeros. Con fundamento en la autoprotección, Estados Unidos invade a Grenada cuando afecta a sus intereses el gobierno procomunista de la isla. Por autoprotección, Estados Unidos invade a Panamá, bombardea su capital originando la muerte de más de quinientos civiles, deja dos mil heridos, todo ello para capturar al presidente Noriega, en el momento en que ha dejado de ser útil como soplón de la C.I.A. Por autoprotección Estados Unidos incluye a Colombia entre los países peligrosos del mundo, y previene a sus turistas sobre el riesgo de visitarla, etc... Hay numerosos casos que ilustran la naturaleza de las relaciones contemporáneas entre los pueblos de la comunidad internacional. La violación de derechos y el ejercicio de la arbitrariedad no son acciones extrañas en nuestro tiempo. Y hay qué conocerlas y evaluarlas adecuadamente para entender el mundo en que vivimos.
La primera acción coercitiva que ordenó el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, fué la operación en Corea. En razón de que Corea del Norte estaba en actitud hostil, el Consejo, el 27 de junio de 1950, instó a los Estados miembros a apoyar a Corea del Sur para rechazar el ataque armado. Se aprobó en ausencia de la representación de la Unión Soviética y de China, y con el voto negativo de Yugoeslavia. El mismo día, Estados Unidos ordenó a sus tropas el apoyo a Surcorea.
El 7 de julio siguiente, en ausencia de la representación de la Unión Soviética, se aprobó la conformación de un contingente militar comandado por el General McArthur. Dieciséis países -entre ellos Colombia- participaron en esta acción armada ilegal, en favor de los intereses de los Estados Unidos.
Ciertas medidas de autodefensa de los Estados, de carácter preventivo, son violatorias de la Carta de San Francisco (Art.2o. Ord. 4o.), lo mismo que de la Carta de Bogotá. Tal ocurre, por ejemplo, con acciones como el bloqueo a Cuba en la crisis de los cohetes, y el embargo posterior a que ha sido sometido tal país por los Estados Unidos. Parecida consideración se hace -con fundamento en reiteradas jurisprudencia y doctrina a partir de la Convención de Londres de 1933- sobre la protección de bandas armadas que preparen y atenten la invasión a otro Estado. Tal como hicieron los Estados Unidos bajo la administración Kennedy, entrenando y armando a través de la C.I.A. el ejército contrarrevolucionario que fué ignominiosamente derrotado en Bahía Cochinos. Y como lo hace hoy con la protección y estímulo a la acción de Mas Canosa y sus secuaces.
En 1925 se firmó por 46 Estados el Protocolo sobre empleo de gases asfixiantes, tóxicos y similares, en la Guerra. Vigente desde 1928 ha sido violado numerosas veces. Por ejemplo, por los Estados Unidos en la guerra de Vietnam, en la última fase, antes de que debieran retirarse derrotados.
El Protocolo I del 77 -Ginebra- prohibe expresamente la perfidia, pero permite las estratagemas: simular operaciones es una estratagema, pero simular estados en las personas o las cosas es perfidia. Asimismo, expresamente, excluye a los mercenarios de la protección a los prisioneros de guerra.
Cuando en 1974 se adoptó por la Asamblea General de las Naciones Unidas la Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los Estados, por 120 votos afirmativos, se abstuvieron algunas potencias como Canadá, Francia, Israel, Japón, Noruega, España. Y votaron negativamente Estados Unidos, Gran Bretaña y Alemania Occidental. El delegado de los Estados Unidos protestó porque el documento instauraba a su juicio la dictadura de las minorías. La significación, entre líneas, sería “dictadura de los países débiles”.
La O.E.A. no puede, sin autorización del Consejo de Seguridad de la O.N.U., decretar medidas coercitivas. Sinembargo ha violado las normas pertinentes en por lo menos dos casos, burdamente manipulada por los Estados Unidos. Primero, con la expulsión de Cuba, en la Décima Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, al ordenar en su contra la ruptura de vínculos diplomáticos y comerciales. Y después, al ordenar la cuarentena en octubre de 1962 con ocasión de la llamada crisis de los cohetes.
La O.E.A. tiene un comité militar constituído por la Junta Interamericana de Defensa. En la práctica, es un apéndice del Pentágono -Ministerio de Defensa de Estados Unidos-. En ocasiones, y como instrumento de su política exterior, ha adoptado posiciones violatorias de las Cartas de la ONU y de la OEA. Tal ocurrió cuando difundió por el continente la nefasta Doctrina de la Seguridad Nacional, craneada por el General Roberto Viola, dictador de Argentina, posteriormente derrocado y condenado por homicidio, robo y múltiples violaciones de los Derechos Humanos. La Doctrina Viola institucionalizó la reunión periódica de los comandantes militares del continente para restringir las garantías inviduales y ejercer el control político de los gobiernos con el pretexto u objetivo de combatir, según las instrucciones e intereses de los Estados Unidos, el peligro de la subversión comunista. En Colombia tuvo aplicaciones concretas con la doctrina Camacho Leyva, según la cual ante los frecuentes vacíos de poder propiciados por el enfrentamiento de los partidos, las fuerzas armadas tendrían vocación al ejercicio de la administración del Estado. Y en el campo de la llamada justicia castrense, con la Doctrina Ñungo. Genaro Ñungo, militar colombiano de triste y funeral memoria, afirmaba que es preferible condenar a cien inocentes antes que dejar escapar a un culpable. Le pareció ingenioso invertir el postulado de la penología universal: Es preferible absolver a cien culpables antes que condenar a un inocente! Los tres, Viola, Camacho Leyva y Ñungo, son ejemplos de lo que el humorismo popular ha designado para la historia como inteligencia militar.
A pesar de que el sistema de las Conferencias Panamericanas entró en descrédito y forzó a la creación de la O.E.A. en 1948, en 1954 se citó a la Décima Conferencia Panamericana de Caracas y en ella, el Secretario de Estado de Estados Unidos, John Foster Dulles, hizo aprobar la Declaración de Solidaridad para la preservación de la integridad política de los Estados americanos contra la intervención del comunismo internacional.
Según la interpretación de Lukacz, la burguesía ha hecho un tránsito peculiar. En su período vanguardista lucha contra la nobleza y las castas superiores, realiza la revolución francesa y estimula otras contra el absolutismo. Posteriormente, y ello es el principal índice de su decadencia, la burguesía se matricula en la lucha contra el proletariado, que fué su aliado de ayer.
Característica fundamental de la postmodernidad es la tolerancia hacia todos los valores, supuesto o reales. Cada uno puede hacer su propia revolución, rebelarse contra lo que quiera siempre y cuando acepte que otros hagan la suya y se rebelen o se abstengan de rebelarse, que hagan su real gana. Ello permite, como pulso de la postmodernidad, que sean válidos conceptualmente todos los movimientos, el feminismo, el ecologismo, el naturismo, la nueva era, la metafísica, el salubrismo y el antitabaquismo, la medicina alternativa, la lucha antinuclear, la nueva escuela, el constructivismo, etc. Todas las tesis encuentran consumidores, tanto en industria, como en diversión o artes. La consecuencia en el campo de la cultura es el relativismo que convalida todas las tendencias y bendice todas las formas de expresión. El hombre pasa a ser definido en términos de productividad económica, como prefuncional -el que llamábamos niño-, o postfuncional -el jubilado o gente de la tercera edad.
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LA ORGANIZACION TERRITORIAL
Uno de los aspectos fundamentales de las nuevas tendencias político-administrativas es la reestructuración de las divisiones territoriales. Entre los dos entes políticos fundamentales, el nacional y el municipal, se irán definiendo y reglamentando delimitaciones para los Departamentos, las Regiones (integradas por éstos), las Provincias (subdivisiones de los Departamentos), las Areas Metropolitanas (conformadas por una capital y los municipios aledaños); las Asociaciaciones de Municipios y los Distritos Especiales en relación con la Administración, el Turismo y el Fomento Industrial.
La finalidad a que se orienta el reordenamiento territorial, es una descentralización administrativa que dinamice el desarrollo económico y social y permita un control de los proyectos e inversiones más tecnificado y eficaz.
La tradicional administración de los Departamentos está en manos de los Gobernadores, quienes ascienden al cargo por elección popular, no obstante lo cual se siguen considerando como agentes del Presidente de la República sobre todo en el manejo del orden público. La experiencia histórica reciente ha mostrado la dificultad de aplicar con eficacia esta estructura federalista de alcaldes y gobernadores de origen popular, desarrollando planes y proyectos de un ejecutivo central no siempre del mismo partido. En el municipio, el Alcalde, también elegido por el sufragio de sus conciudadanos, pasa por ser agente del Gobernador, con la acotación crítica que antecede. Uno y otro son ejecutores de las disposiciones nacionales, y de las que para el Departamento y el Muncipio se originan en la Asamblea y el Concejo. Estas corporaciones no son parte de órgano legislativo alguno, sino que se inscriben dentro de la administración. Las Asambleas expiden Ordenanzas, y los Concejos, Acuerdos, que están sometidos al control de los Gobernadores y son susceptibles de objeciones tanto por violación de normas superiores como por incongruencia con los planes y proyectos de cobertura general.
¡Error! Marcador no definido.RAMA JUDICIAL
Su cometido es impartir justicia, y ésto se descompone en la aplicación de las normas legales, la homologación de las interpretaciones jurisprudenciales, y la administración de los recursos físicos y humanos del sector especializado. En la cúpula, o más alto nivel, se encuentran la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, y la Fiscalía General de la Nación.
La Corte Constitucional es el órgano de la jurisdicción constitucional, y a ella le compete la guarda de la integridad de la constitución y de la constitucionalidad de las leyes. La componen nueve Magistrados, con período de ocho años.
La Corte Suprema de Justicia, es cabeza de la jurisdicción ordinaria, que tiene ramas Civil, Penal, Laboral, Comercial, Familiar, cuyos asuntos son atendidos por las salas especializadas de la Corte Suprema, como tribunal de casación. Dichas salas son tres: de Casación Civil, de Casación Penal, y de Casación Laboral. A ellas ascienden los negocios procedentes de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, los cuales a su vez deciden en segunda instancia los procesos adelantados ante los Juzgados Civiles, Penales, Laborales, y de Familia, con los requisitos y procedimientos definidos en los códigos pertinentes.
El Consejo de Estado es cima de la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, está encargado de examinar la legalidad de las actuaciones de la Administración, y realiza el control de los actos administrativos del orden nacional. Además es tribunal de segunda instancia para el control que en el mismo campo realizan los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo en los Departamentos. Es cuerpo asesor del Gobierno y emite para él los conceptos que en algunos casos específicos ordena la Constitución. También ejerce jurisdicción constitucional, cuando examina la constitucionalidad de los Decretos que no son de competencia de la Corte Constitucional.
Contempla la Constitución, además, otros campos de ejercicio especial de la justicia, para sectores de población o para asuntos concretos que requieren de procedimientos diferentes a los ordinarios. La jurisdicción de Jueces de Paz, se ocupará de resolver conflictos que sean suceptibles de ello, en forma amigable y con economía de tiempo y costos; está destinada a descongestionar los juzgados ordinarios promoviendo el orden, la confianza, la equidad, el respeto, en asuntos de vecinos que no requieren procedimientos complicados. La jurisdicción militar se orienta al conocimiento de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en actividad y en actos de servicio. Y la jurisdicción indígena, que es el reconocimiento constitucional de las autoridades indígenas y de sus costumbres y tradiciones, permitiendo a sus órganos la administración de sus normas y procedimientos de justicia dentro de sus territorios, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
El Consejo Superior de la Judicatura, ente nacional, tiene sus correspondientes en los Departamentos, con los Consejos Seccionales de la Judicatura. Se le atribuye la administración de la carrera judicial. Elabora las listas de elegibles para la provisión de los cargos judiciales. Examina la conducta de los funcionarios judiciales, y de los abogados, según los procedimientos legalmente establecidos. Elabora y ejecuta el Presupuesto de la Rama Judicial, y dirime los conflictos de competencia entre las jurisdicciones.
La Fiscalía General de la Nación se ha incorporado dentro de la Rama Judicial, a pesar de las numerosas críticas que esta ubicación ha provocado. Si entendemos que el proceso penal tiene dos etapas -investigación o instrucción, y juicio- queda fácil tomar el sentido de la reforma introducida. Anteriormente, los jueces desarrollaban ambas etapas, es decir, instruían el sumario, o sea que realizaban la investigación, y posteriormente emitían el fallo en el cual definían la responsabilidad del encausado y dosificaban la pena correspondiente. Al incluír la Fiscalía en la Rama Judicial, se le encomienda a ésta la primera etapa del proceso, la investigación o instrucción, y se deja a los jueces la etapa de juzgamiento, es decir, el fallo o sentencia. Se buscó descongestionar los juzgados y mejorar el montaje técnico de la investigación, especializando a sus funcionarios y dotándolos de los equipos científicos y las tecnologías requeridas para el eficaz levantamiento de las pruebas. Lo que se ha criticado por muchos doctrinantes es que se atribuye a las fiscalías competencia para tomar medidas restrictivas de la libertad de las personas, que antes se reservaban a los jueces. En la experiencia reciente se han observado numerosos abusos y desviaciones en el ejercicio de estas atribuciones, lo que refuerza las consideraciones de que la Fiscalía debe estar adscrita a la Rama Ejecutiva, tal como ocurre en los países donde existe, y concretamenta en el sistema jurídico estadounidense de donde se malcopió.
La incorporación de la Fiscalía significa también que se da entrada con especial énfasis al sistema acusatorio, desplazando el sistema mixto (inquisitivo-acusatorio) que antes existía. Esta adaptación a modelos que son extraños a nuestra idiosincrasia, llega con el agregado de procedimientos que en el sistema anglosajón tienen una larga tradición, pero que entre nosotros resultan repugnantes a las costumbres y actitudes: Tal ocurre con el pago por la delación, la prueba inducida, y la negociación de la pena.
¡Error! Marcador no definido.ORGANISMOS DE CONTROL
¡Error! Marcador no definido.Dentro de esta categoría incluímos :
La Procuraduría General de la Nación, que cuida y defiende los intereses de la Nación y de la sociedad. El Procurador General y los Procuradores Delegados vigilan el cumplimiento de las leyes y de las decisiones judiciales y administrativas, y la conducta de los funcionarios en el desempeño de sus cargos. Estas funciones conforman lo que se denomina el Ministerio Público. El Procurador es elegido por el Senado, de terna integrada por candidatos propuestos por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia, y el Consejo de Estado, para un período de cuatro años.
La Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal, es decir, la administración de dineros y bienes públicos, tanto por los funcionarios del Estado como de los particulares que cumplan este ejercicio. Ejecuta este control tanto desde el punto de vista financiero o contable, como en relación con la eficiencia y eficacia de los organismos -control de gestión-. Y mediante el control de resultados mira la permanente relación con los objetivos y el cumplimiento de los planes y programas. El Contralor General de la República es elegido por el Congreso en pleno, para un período de cuatro años, de terna conformada por los candidatos propuestos por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, y el Consejo de Estado.
La Veeduría del Tesoro fué creada en disposiciones transitorias de la Carta, y su finalidad era impedir que se distrajeran dineros del tesoro público para dedicarlos a campañas políticas. Su período fué de tres años, y vencido éste no se ha vuelto a hacer uso de la institución.
La Defensoría del Pueblo, institución nueva en nuestro sistema jurídico-político, tiene por función orientar a los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos y promover el conocimiento y difusión de los derechos humanos. Ejerce sus funciones bajo la dirección del Procurador General de la Nación, y su titular es elegido para un período de cuatro años, por la Cámara de Representantes, de terna presentada por el Presidente de la República.
¡Error! Marcador no definido.ORGANIZACION ELECTORAL
La organización electoral vigente incorpora a nuestras costumbres políticas el llamado tarjetón, en sustitución del viejo sistema de los votos individuales. Con ellos escogemos a nuestros gobernantes, a nuestros legisladores, y a los miembros de las corporaciones administrativas como las Asambleas y los Concejos. Una innovación bienvenida fué la supresión de las suplencias en las corporaciones, infortunadamente burlada en la práctica al llamar a los inscritos siguientes en las listas de candidatos.
En este campo hemos de considerar la naturaleza y atribuciones del Consejo Nacional Electoral, y el Registrador Nacional del Estado Civil.
El Consejo Nacional Electoral tendrá por lo menos siete miembros, elegidos por el Consejo de Estado para períodos de cuatro años, reflejando la composición política del Congreso, y de ternas propuestas por los partidos y movimientos políticos. Ejerce inspección sobre la organización y los procedimientos electorales. Elige al Registrador Nacional del Estado Civil. Decide los recursos contra las decisiones de sus delegados en materia de escrutinios. Y es cuerpo consultivo del Gobierno en materia electoral.
El Registrador Nacional del Estado Civil, elegido por el Consejo Nacional Electoral para un período de cinco años. Es el encargado de la organización de los procesos electorales en el país. También es función suya la expedición y control de los documentos de identificación: tarjeta de identidad y cédula de ciudadanía. Opera en los niveles departamental y municipal, a través de Delegados.
CONSTITUCION POLITICA DE 1991
La Constitución Política de Colombia, vigente desde Julio de 1991, y originada en la Asamblea Nacional Constituyente elegida por voto popular, tiene algunas características de especial interés.
En la Constitución se denota la convergencia de variados criterios, y de allí la falta de unidad conceptual que algunos critican. Se trató de incorporar en ella los aportes de muchos pensamientos, de tendencias plurales, inclusive de intereses precarios y transitorios. De hecho no puede confundirse una Constitución con un programa de gobierno o con los postulados pragmáticos de un partido. Una Constitución es el programa de vida de un pueblo y no se diseña en forma inmediatista para la solución de problemas coyunturales sino que se proyecta a la historia. Los Estados modernos no lo son porque tengan constituciones de la semana pasada sino porque han hallado en documentos ya centenarios el espíritu suficiente y flexible para acomodarse a los nuevos tiempos. Es relativamente poco lo que cambia de un siglo a otro, tanto en la anatomía como en la fisiología del Estado. El Estado nuéstro sigue montado sobre las estructuras de la división y especialización del Poder Público, y operando con criterios de democracia burguesa. Los cambios se orientan solamente a la voluntad política, la cual oscila acorde con los vaivenes del proceso político mundial. Lo discutible sería la dirección del salto: Fué hacia adelante, o fue hacia atrás ? Es prematura cualquier respuesta. Si miramos la historia encontramos diversos hitos, desde el optimismo demagógico de la Constitución de Rionegro hasta la centralización y moderación democrática de la Constitución del 86, los intentos de organización gradual de las reformas del 10, del 57 y del 68, la inserción de los intereses populares en la reforma socializante del 36 al 44, las cláusulas del intervencionismo paternalista en la década del 70, y la escalada posterior en las renuncias a las riendas que el Estado había puesto a la avidez del capital privado, hasta llegar a la apertura de fronteras y la entrega de las empresas del Estado al manejo de los empresarios privados, por naturaleza más atraídos por el lucro que por la prestación de un servicio público cualquiera.
Tiene ella una definición trascendental y es la de Colombia como un Estado Social de Derecho. Ya era un Estado de Derecho, es decir, autolimitado por su propia juridicidad. Pero el Constituyente quiso que en adelante existiera un compromiso expreso con los intereses populares, con la dignidad del hombre, con las necesidades primordiales del hombre social, y que se superara el rango de paternalismo en pos de un conjunto de derechos efectivos. A partir de entonces, los colombianos pueden reclamar lo que antes era generosidad esporádica del Estado. Como lo dijo el Vicepresidente Humberto de la Calle en alguna de sus intervenciones, "el Estado no hace caridad : cumple obligaciones!". Habría -ya en los días siguientes- un amplio margen para discutir si se acerca a ese objetivo la política asumida por los primeros gobiernos usufructuarios de la Carta, cuando desmontan la inversión social y se convierten en instrumentos de la clase empresarial...
Como en las Constituciones tradicionales, hijas de las revoluciones norteamericana y francesa, la nuéstra despliega un largo catálogo de derechos, que los tratadistas han identificado como pertenecientes a varias generaciones. Y lo han hecho para distinguir los derechos que son derechos de los derechos que no son derechos, es decir, la eficacia, de la retórica. No pueden, lógicamente, ensamblarse en el mismo contexto el derecho a la propiedad, el derecho de asociación... con el derecho a la paz, el derecho al trabajo, el derecho a una vivienda digna: éstos últimos -definidos como derechos de desarrollo progresivo- no superan el nivel de los buenos deseos o de los postulados demagógicos. Son la concesión a la utopía, al idealismo y a la esperanza. De hecho no existen mecanismos jurídicamente eficaces para reclamar empleo, vivienda o paz... La Tutela, instituto nuevo en nuestro ámbito jurídico, es un instrumento de alta policía, de policía constitucional, y todavía tiene mucho qué dar si se estabiliza y racionaliza su uso.
Otra de las zonas conceptuales en las cuales se han revisado conceptos es el campo de la justicia. La reestructuración del organigrama ha originado una Corte Constitucional especializada, logro que ya se intenta desmontar por personajes aburridos con el papel de guardián de las instituciones que está cumpliendo con más aciertos que falencias. El resto del aparato judicial no se acomoda aún a las nuevas necesidades, y a pesar de que se multiplicaron sus recursos acusa fallas de gerencia y desactualización en la filosofía jurídica. Se discute, por ejemplo, la oportunidad de inserción del Sistema Acusatorio, y de la Fiscalía General de la Nación. El primero, consolidado en el derecho norteamericano por más de dos siglos de ejercicio, pero ajeno al alma latina a la cual repugna la negociación de las decisiones judiciales y escandaliza por inmoral la delación pagada -fórmula sicarial desde la Edad Media- y la prueba inducida o manipulada, nefastas ocurrrencias que han sido el inicial resultado. La Fiscalía, a su vez, aparece artificialmente involucrada dentro de la rama judicial contra todos los conceptos técnicos imperantes en el mundo de la política penológica... La institución de un Consejo Superior de la Judicatura se proyectó como una solución creativa para imprimirle dinámica a la Justicia, y para especializar su ejercicio. Sinembargo se escuchan críticas sobre los modos previstos para la provisión de los cargos, que no ha superado la influencia de los directorios políticos y del Congreso, conduciendo a su desmedro -como se vió con los presuntos Magistrados haciendo lobby a los caciques políticos...
Hubo algunos aspectos en los cuales la realidad defraudó las expectativas con las que los constituyentes obtuvieron su votación. Por ejemplo, se ofreció el divorcio de matrimonio católico y sólo se llegó hasta la cesación de los efectos civiles. Se ofreció asimismo la revocación del mandato. Pero los desarrollos legales de la Constitución la limitaron a los niveles inferiores -alcaldes y gobernadores- y dejaron intacta la irresponsabilidad política del Presidente y de los miembros del Congreso. De todos modos hay una ganancia en materia administrativa cuando se consagra la participación de las entidades territoriales en los recursos del erario que antes se concentraban en la discrecionalidad del gobierno nacional y de la planeación centralista.
Uno de los elementos fundamentales en el contexto del manejo económico es el desmonte del intervencionismo estatal y la restauración de las libertades empresariales, la llamada internacionalización de la economía. Que es punto de profundos estudios en este momento, pues no todos están convencidos de que no sea un retorno al liberalismo económico, al liberalismo salvaje, una de las fórmulas más retrógradas de administración económica que ya había sido superado en todas partes. No puede ocultarse, tampoco, que entre las innovaciones importantes está la incorporación de la defensa ecológica y la introducción del concepto de desarrollo sostenible como elemento político.
Cuando se observa, como en los días que corren, un interés manifestado en algunos sectores hacia la reforma de la Constitución, quedan varias dudas. Las eventuales fallas están en la interpretación de las normas ? O acaso en la proliferación de derechos sin respaldo fáctico ? Talvez en la adopción de instituciones que no tienen mucho arraigo histórico en nuestra idiosincrasia ? Sean las que fueren, bien vale la pena darle y darnos tiempo antes de empezar a convertirla en un experimento cotidiano.
LA CONSTITUCION COLOMBIANA tiene para el estudioso una estructura que integra temas y conceptos de singular importancia. Sin que vayamos a agotarlos en la glosa, los enumeramos:
TITULOS:
I DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
II DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
III DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO
IV DE LA PARTICIPACION DEMOCRATICA Y DE LOS
PARTIDOS POLITICOS
V DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
VI DE LA RAMA LEGISLATIVA
VII DE LA RAMA EJECUTIVA
VIII DE LA RAMA JUDICIAL
IX DE LAS ELECCIONES Y DE LA ORGANIZACION ELECTORAL
X DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
XI DE LA ORGANIZACION TERRITORIAL
XII DEL REGIMEN ECONOMICO Y DE LA HACIENDA PUBLICA
XIII DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCION
Hé aquí temas que, tomados uno a uno, son materia de reflexión constante por todos los que se preocupan por las agitaciones conceptuales de la política y por el destino de la nacionalidad:
* Estado social de derecho.
* Soberanía del pueblo.
* Constitución, norma de normas.
* El Estado pluriétnico.
* Derechos fundamentales.
* Protección de la intimidad.
* Enriquecimiento ilícito
* Extradición de colombianos
* Derecho de asociación. Sindicatos.
* Derecho al trabajo. El derecho internacional es intervencionista, y el Estado neoliberal es antiintervencionista.
* La privatización de las empresas, mecanismo del capitalismo popular.
* La tutela, y la acción de cumplimiento de una ley o acto administrativo.
* La obediencia debida y el fuero militar.
* La doble nacionalidad.
* Mecanismos de participación: voto, plebiscito, referendo, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa, revocatoria del mandato.
* La moción de censura. Mezcla de parlamentarismoy presidencialismo.
* La citación a particulares y el "desacato a las autoridades".
* Atribuciones antitécnicas: amnistías o indultos generales. Se confunden en la norma de atribuciones del Congreso.
* Leyes estatutarias: Derechos fundamentales
Administración de justicia
Régimen de los partidos
Mecanismos de participación
Estados de excepción
* La doble vuelta.
*. La Vicepresidencia.
* La Corte Constitucional.
* La Fiscalía General de la Nación.
* El Consejo Superior de la Judicatura.
* Mandato programático para alcaldes y gobernadores.
* La falsa supresión de los suplentes.
* Reforma de la Constitución. Congreso, Asamblea Constituyente y Referendo Popular.
Cada uno de los temas anteriores merece y motiva una juiciosa reflexión, porque a veces lo que se apreciaba como una solución, puede parecerse más a un problema. La doble nacionalidad, por ejemplo, donde se examinó antes, fué más problema que solución. Los estados europeos tuvieron siempre la difícil circunstancia de que en sus territorios coexistían cinco o seis millones de apátridas, de personas sin nacionalidad, al lado de tantos otros con doble y triple nacionalidad por diversas razones. Los unos carecían de toda vinculación jurídico‑política con un Estado, en tanto que a otros la protección de varios les permitía una curiosa elusión de responsabilidades y cobijaba distintos fraudes a la ley. A través de declaraciones unilaterales y de convenios internacionales después se fué llegando a una solución al parecer la mejor: Ninguna persona debe carecer de nacionalidad. Ninguna persona debe tener más de una nacionalidad... Y así se registra en la mayor parte de los sistemas jurídicos contemporáneos.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Examinando el soporte filosófico de la Constitución se encuentran algunos principios y tendencias dominantes. El tradicional catálogo de Derechos, cuya inserción viene desde los Derechos del Hombre y del Ciudadano traducidos por Nariño del texto de Salart de Monjoie, se alarga y complementa en el intento de adecuarse a las nuevas proyecciones del interés social. Los llamados por los tratadistas contemporáneos, derechos de primera generación son complementados por la promoción de intereses colectivos y sociales, presentados como derechos, pero que deben entenderse como postulaciones políticas o compromiso ideológico. De todos modos su logro no tiene procedimientos judiciales previstos para reclamarlos, y son apenas la presunta obligación de los gobernantes hacia los gobernados. Tal ocurre con los derechos al ambiente sano, a la paz, a la vida segura, a la vivienda digna, al trabajo...
La democracia representativa, sufrida en sus excesos en siglo y medio de vida republicana, pasa a ser democracia participativa, y la Constituyente crea mecanismos varios a través de los cuales el ciudadano toma responsabilidad en las decisiones administrativas cotidianas.
El pluralismo ideológico se abre puertas, donde antes se mantenía un riguroso monopolio del liberal-conservatismo. No solo están llamados a realizarlo los nuevos movimientos políticos, sino las manifestaciones de origen gremial, sindical, las minorías indígenas, los ex-guerrilleros reinsertados a la vida ciudadana, las confesiones religiosas de distinta procedencia, etc.
La autonomía de los poderes locales, que había sido un proyecto largamente acariciado, entra como tendencia fuerte, definida con claridad y concreción, y sobre la cual las expectativas son grandes y urgentes. Este principio, bien podría considerarse, es la forma moderna del antiguo interés federalista.
La confesionalidad del Estado es sustituída por el Estado laico, con la consagración de la libertad de cultos, pero sin que esto implique privación de sus privilegios para la religión católica. Por el contrario, la solución señalada es la de hacer partícipes de los mismos a las demás confesiones religiosas en la medida en que sean ajustadas a los requisitos fijados por el Estado.
SE DICE DEL PREAMBULO
o Declaración que hace de puerta de entrada al texto constitucional, que su papel es fijar los objetivos del Estado: Fortalecer la unidad de la nación; asegurar a todas las personas que conviven en su territorio la vida, la igualdad, la justicia, el trabajo, la paz, la libertad, la información, y garantizarles la posibilidad de participar democráticamente en el proceso político. Sobre su carácter vinculante se discute aún en presencia del concepto en el cual la Corte Constitucional lo confirma, y dice que ningún elemento del sistema jurídico puede ir en contravía de tales postulados pues ellos se integran al texto no como meras enunciaciones sino como introducción esencial de pleno vigor dentro del contexto general.
EL ESTADO Y SUS FINES
El Estado se define como república unitaria, y a la noción de Estado de Derecho, que supone la vigencia plena del principio de legalidad, se agrega la nota calificativa de SOCIAL: Estado SOCIAL de Derecho. El estado democrático surge con la autolimitación engendrada por voluntad del constituyente primario al reglamentar el ejercicio de la autoridad. Las revoluciones del siglo XIX ya incorporan este criterio para evitar las adversidades del absolutismo o de las tiranías antipopulares. Pero aún dentro del Estado de derecho de raíz liberal, la autolimitación no excluía la posibilidad de explotación del hombre por el hombre y de desprotección de las mayorías trabajadoras. La presunción de igualdad ante la ley, concomitante con la libertad de empresa y la libertad de contratación -tan caras al liberalismo individualista- conducen a situaciones inequitativas para grandes sectores de las clases trabajadoras. Los lemas del Estado gendarme, -Laissez faire, laissez passer!- han generado naturalmente una reacción de sentido humanitario que se manifestó en el Estado intervencionista con instrumentos de control para evitar los excesos del sector capital sobre el sector trabajo. El concepto de Estado Social ingresa a la teoría política con la Constitución impuesta por los Aliados a la Alemania vencida, en 1949. El texto hace énfasis en que el poder debe concebirse como instrumento democrático, y no solamente debe inscribirse en un ámbito jurídico sino que ha de orientarse a la solución de los problemas generales dando especial protección a los sectores más necesitados de la sociedad con un sentido que supere la justicia distributiva y alcance los niveles de la equidad. No se trata solo de dar a cada uno lo suyo en la medida en que cada uno contribuya a la economía general, sino de dar prioridad a la satisfacción de las necesidades antes que a la producción destinada al mercado. La calificación de SOCIAL para el Estado es un postulado difícil de realizar, tanto más en el caso colombiano en que se quiere plantear un paralelismo imposible: Estado social o humanista y proyecciones liberales de la economía. Declarar el Estado Social es fincar especial interés en el trabajo humano y en quienes lo realizan, y a través de él se edifican como seres sociales.
El concepto de SOBERANIA ha tenido esenciales variaciones en el último siglo. Vinculado inicialmente a los monarcas, fué sinónimo de irresponsabilidad ante las instancias terrenas y relación de orígen con la divinidad propuesta por las religiones. En el mundo de las relaciones diplomáticas tuvo dificultades la aceptación de los mandatarios republicanos como soberanos, ellos y sus pueblos, aunque la conquista de los revolucionarios franceses condujo al cambio de sujetos, y ya en las enseñanzas rousseaunianas el rey no es soberano, el soberano es el pueblo. El derecho internacional perfeccionó la noción de soberanía como atribución de los Estados, asignándole notas como la independencia política, y la facultad plena de imponer tributos, ejercer jurisdicción, declarar la guerra y convenir la paz. En los Estados compuestos, como las uniones federales, estos atributos identificativos de la soberanía, se reservan a la Federación y se restringen a sus componentes. Cuando en el mundo moderno se observa la existencia de numerosas autolimitaciones del Estado que firma tratados, y al que le son impuestas aún contra su voluntad las decisiones de la comunidad internacional, el concepto de soberanía ha sido prácticamente desplazado y sustituído por el de interdependencia o relación dinámica entre las naciones. Aún cuando se siga inscribiendo en las constituciones políticas, hay qué entender la soberanía dentro del nuevo contexto, que la hace muy diferente de su significación original.
LA DIVERSIDAD ETNICA
La Constitución reconoce que el país es asiento de varias culturas y de formaciones étnicas diferenciables. Esta estructura sociológica apenas ahora despierta el cuidado de los constituyentes y de los políticos. De hecho la pluralidad étnica ha existido siempre en nuestro país. Y parecidas composiciones se observan en otros Estados y continentes. Es el llamado hace tiempo problema de las minorías nacionales. El ideal de la concordancia estado-nacionalidad en el estado nacional ha sido prácticamente de imposible realización. De todos modos en el Estado se integran sectores étnicos con el carácter de minorías, cuyos derechos y perspectivas culturales y políticas son sometidos a distintas soluciones: En tanto que los europeos crearon estatutos protectivos de las minorías étnicas y de su cultura, lo acostumbrado en América fué forzar las minorías a integrarse a la comunidad prevalente. Por ello constituye una verdadera novedad la actitud que adopta la actual Constitución, y que puede expresarse concretamente en el reconocimiento y apoyo a la autonomía de las variedades raciales, la protección de sus recursos territoriales y de su cultura y lenguas, y el respeto a sus formas de gobernar y de impartir justicia a sus asociados.
LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Se han creado varios mecanismos por medio de los cuales se hace efectiva la participación de los ciudadanos en las decisiones que afectan la vida de la comunidad. La iniciativa popular permite a un grupo de ciudadanos proponer la creación de normas ante las corporaciones, no solo en los niveles locales sino en las alturas del Congreso. El referendum o referendo permite a los ciudadanos aprobar o rechazar un proyecto de norma, y aún derogar una norma ya existente. Mediante la revocatoria del mandato el pueblo colombiano pone fin a la administración de un alcalde o de un gobernador. Este mecanismo, que es uno de los más interesantes en la democracia semidirecta, contribuyó a motivar a muchos y a generar la esperanza de un control mayor sobre los componentes de la administración en todos sus campos. Sinembargo, solo se ha creado respecto de alcaldes y gobernadores, y para muchos es clara la necesidad de que se extienda a otros sujetos, incluídos los legisladores y el presidente de la República. El plebiscito, del que se hizo uso irregularmente en 1957, se incorpora como instrumento de apoyo o crítica a las decisiones del ejecutivo. La consulta popular podrá ser convocada por el ejecutivo en los niveles nacional, departamental, municipal y local, sobre asuntos de trascendencia pública, y es de obligatorio respeto como decisión de la comunidad. El cabildo abierto es la reunión de los concejales con el pueblo para discutir los intereses locales.
Desde luégo, no desaparece sino que se reestructura la tradicional forma de participación a través de los partidos políticos. Respecto de ellos se destacan los derechos de la oposición, y se abre la posibilidad de movimientos o agrupaciones de carácter ideológico. Es nota particular que la Constitución del 91 prácticamente institucionaliza los partidos políticos, de la misma manera que unas pocas constituciones contemporáneas. Pero era tradicional que su regulación se dejara a la legislación, y cuando el Plebiscito del 57 asignó el Estado al monopolio del liberal-conservatismo, excluyendo por definición a los demás partidos, solamente había en el mundo otro Estado que consagrara igual monopolio: la U.R.S.S. En el régimen de los partidos una decisión importante es vigilar la financiación de las campañas electorales, con el objetivo de velar por su honestidad y transparencia.
Al igual que respecto de las leyes pueden darse interpretaciones de la Constitución, y tales exégesis tendrán el carácter de auténticas, cuando las emite el Congreso, de jurisprudenciales cuando se originan en sentencias de jueces y magistrados, y doctrinales cuando las producen los tratadistas y expertos en ella.
Una de las notas fundamentales respecto de la Carta es la definición de su supremacía. Siendo, como es el nuéstro, un sistema jerarquizado de normas, su cima o vértice está en la Constitución. Ninguna norma de derecho positivo puede estar al margen o por encima de ella, y ella constituye el ámbito dentro del cual todas se relacionan y se hacen operantes. Norma o disposición que contraríe su articulado está viciada de inconstitucionalidad, y debe ser declarada inexequible por la autoridad competente.
En cuanto a las relaciones de autoridad o prioridad con los Tratados Públicos Internacionales, existe la doctrina según la cual éstos tienen prelación normativa inclusive por encima de la Constitución de los Estados. Esto se explica porque para la seguridad de las relaciones entre los Estados se hace necesario rechazar la posibilidad del desconocimiento o anulación de los Tratados por decisión unilateral, lo cual cabría si se adoptara la otra posición doctrinaria. Si se considera que la Constitución de un Estado está jerárquicamente por encima de los Tratados, bastaría reformar o cambiar una Constitución para desconocer la vigencia de un Tratado. Tal tesis no es aceptada por los doctrinantes, en guarda, como se dijo, de la seguridad en las relaciones internacionales. Entre nosotros, para evitar la repetición de problemas ya originados en este contexto, se ordenó un procedimiento de revisión de las leyes aprobatorias de Tratados, por la Corte Constitucional, antes de que éstos se hayan ratificado.
LOS DERECHOS: NATURALEZA DEL DERECHO Y DE LOS DERECHOS HUMANOS EN PARTICULAR
El Derecho, concebido como libertad, o a la inversa, da nacimiento a las libertades del hombre, que es tanto como decir los derechos del hombre. Así lo escribieron los revolucionarios galos del noventa y dos y así lo copiaron los copistas o constitucionalistas de las nacionales democráticas y liberales de Occidente.
Pero....
La libertad no asocia, la libertad disocia. Si usted propone dos gráficos para sugerir una y otra cosa, la asociación y la disociación, el 90% de las personas comunes elegirán la segunda opción como mensaje de libertad. Por ejemplo, experimente con dos gráficos, en uno muestre dos círculos que se cortan -comunicación de intereses, participación, etc. En el otro, dos círculos separados y mientras más distantes mejor: entre los dos, todos los observadores elegirán el segundo para asociarlo a la libertad.
En el mismo orden de ideas, el derecho de propiedad -la libertad de ser propietario- no libera de la propiedad, sino que encadena a ella. El derecho de religión -la libertad de religión- no libera de la religión, sino que esclaviza a una de ellas.
El Estado solo existe en función de la propiedad privada. Luego para aquellos que carecen de propiedad privada, el Estado solo existe como represión, no como garante de derechos.
Max Weber repite con gracia lo siempre antes dicho, a saber, que El Estado lo es en la medida en que tiene éxito al arrogarse el monopolio de la fuerza física en un territorio. Sinembargo, él mismo lo concluye, se habla de Estado y se está describiendo al gobierno. El gobierno es lo que existe, lo concreto, en tanto que el Estado es la metafísica de la política. Marx estuvo cerca de realizar esta identificación entre Estado y Gobierno. Las más de las veces que habla del gobierno, se refiere al Estado, y viceversa. Sólo para efectos metodológicos tiene sentido distanciar Estado y Gobierno. El Estado como instrumento de clase se encarna y habita entre los hombres asumiendo la forma de gobierno.
Las presuntas ramas del poder público son todas gobierno. Y sólo son Estado en la medida en que sean gobierno. Las cortes y tribunales son gobierno como lo son el gabinete y los cuadros militares, el congreso y los grupos de presión. Los mismos partidos de oposición son gobierno porque ayudan a la labor legislativa, nunca son oposición pura o completa.
Una observación importante respecto de las élites en el gobierno. En el ingreso de personas de la clase trabajadora a las esferas de la administración, no hay democratización del poder: lo que hay es aburguesamiento de unidades privilegiadas. Para que hubiera democratización se necesitaría que se diera un cambio de estructuras y se rehiciera la jerarquía de prioridades y la dirección y objetivos del proceso socioeconómico. El hijo de un obrero en la administración -una golondrina...etc.- no democratiza la administración, sino que aburguesa al hijo del obrero.
La integración de una nueva CARTA DE DERECHOS fué uno de los objetivos de la Constituyente. En efecto, la actual es más completa que cualquiera de las anteriores, sin que ello lleve a inferir que la realización de los derechos ha ganado algo con las actuales definiciones.
Como derechos fundamentales fueron definidos la vida, la paz, la igualdad, la honra, la libertad, el desarrollo de la personalidad, la intimidad; las libertades de conciencia, de culto, de expresión, de información, de enseñanza, de circulación, de trabajo, de asociación...
Se consideran derechos politicos los de reunión y manifestación en lugares públicos con el fin de ejercer postulación y control políticos, y también el llamado derecho de asilo. Sobre la naturaleza de este último no hay acuerdo, pues aunque está consagrado en varias declaraciones de derechos de carácter internacional, no se considera que los Estados estén obligados a conceder el asilo. Es difícil, entonces, hablar de que se tiene derecho a algo frente a alguien, si la conducta de ese alguien es facultativa y no obligatoria.
La teoría de los derechos se complementa con los aportes denominados de segunda y tercera generación, y en ellos se incluyen las apetencias y necesidades de carácter general, presentadas como derechos sociales, derechos económicos, derechos culturales, y derechos ambientales. Imbricados dentro de unos y otros, y participando igual que en los demás casos, todos de la naturaleza de derechos colectivos, estarían asimismo los derechos de los grupos indígenas y de las comunidades negras.
Derechos sociales serían la protección de la familia y del matrimonio, la igualdad jurídica de hombres y mujeres, el derecho a la salud y a la seguridad social, y el derecho a vivienda digna. Dentro de los llamados derechos económicos estarían involucrados el derecho a la propiedad privada y la iniciativa privada empresarial, industrial y comercial.
Claramente se identificarían como derechos culturales, la libertad de enseñanza y de investigación, la libertad de expresión, la propiedad intelectual y la libertad de prensa, con sus correspondientes garantías para el acceso a la información y la guarda del secreto sobre las fuentes de ella. Asimismo, la autonomía universitaria, entendida dentro de los límites de las normas constitucionales y sin eximirse de la supervisión o vigilancia del ejecutivo para preservar su calidad y proyección social.
Otras normas se ocupan de derechos de novísimo ingreso a las Cartas, como el derecho a un ambiente sano, a la protección económica de los consumidores, a la defensa de la biodiversidad, y al aprovechamiento racional de los recursos naturales. Estos conforman los denominados derechos colectivos, al igual que la protección y reglamentación del espacio público. Las parcialidades indígenas se favorecen con el reconocimiento de sus lenguas y culturas, la autorización para administrar dentro de sus esquemas tradicionales, e impartir justicia a sus miembros de acuerdo a la legislación consuetudinaria del grupo, siempre y cuando no se atente contra los derechos humanos y las garantías constitucionales fundamentales.
EL PROBLEMA DE LA IGUALDAD
Los politólogos examinan con interés la evolución del concepto de igualdad como garantía propuesta en las constituciones desde la Revolución Francesa. En verdad, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley es una de las falacias de más relieve entre los postulados tradicionalmente presentados como muestra de democracia. Aparentemente nada habría más deseable que ella. Pero se ha demostrado más tarde que las personas son desiguales en muchos aspectos, y no solo afectan y desnaturalizan esa desigualdad las condiciones estructurales de la persona humana, sino con incidencia más drástica, las situaciones económico-sociales en que están colocadas por el cruce fatal de la geografía y la historia, esto es, el hombre no mirado como abstracción sino como ser que se mueve dentro de unas coordenadas espacio-temporales. Y así visto, constituye flagrante injusticia tratar como iguales a quienes son desiguales. Las reinvidicaciones de las clases trabajadoras del mundo, a costo de sangre, han ido conquistando gradualmente una nueva perspectiva, y los sistemas jurídicos y políticos hoy reconocen en la sociedad la existencia de sectores desiguales, de zonas de población débiles y necesitadas de apoyo, y a esa protección se orienta el dictado de social que ahora asumen los Estados de Derecho. Bien claro es que todos los súbditos de un Estado son iguales en cuanto son hombres. Pero las condiciones en que nacen y crecen los hombres los distancian y convierten a los unos en patronos y a los otros en obreros, unos disponen de recursos y otros solo de su capacidad laboral. Y el proceso económico es un mercado al cual unos acuden con dinero para convertirlo en dinero, en tanto que los otros solo tienen una mercancía qué ofrecer: su capacidad de trabajar. Y ni siquiera pueden destinarla a la producción de dinero o generación de capital, sino apenas a la producción de sus medios materiales de supervivencia.
Una característica de la Constitución del 91 es la pretensión de buscar una igualdad real, y no detenerse en la igualdad como garantía simplemente formal o jurídica. Una interpretación del espíritu de la norma, acorde con el sentido del Estado Social, es la obligación para sus autoridades de brindar especial protección y ayuda a quienes carecen de las ventajas de la clase social y del dinero: ha de amparar, por ello, a los grupos marginados, a quienes tradicionalmente son discriminados por cualesquiera razones. Casos concretos en que se manifiesta esta voluntad son la protección de los méritos en el trabajo mediante la carrera administrativa, la ayuda económica y en servicios a las mujeres embarazadas, el amparo presupuestario a las negritudes y a las comunidades indígenas.
OTRAS LIBERTADES ESENCIALES
En su apogeo, el estado ateniense, o mejor dicho la ciudad-estado de Atenas tenía más o menos trescientos mil habitantes. De los cuales, según algunos cálculos, quince o veintemil eran cabezas de familia, o eupátridas con plenitud de derechos. Y por lo menos cien mil eran esclavos. De modo que la imágen paradigmática de la que se nos vende por democracia directa era el platicar en el ágora de esos quince o veinte mil hombres que administraban el destino general. Desde luégo, si hoy dialogaran millón y medio de legisladores para un pueblo de treinta millones, probablemente se vería muy democrático, pero es claramente impracticable. Lo que significa que la llamada democracia directa es más un mito que un hecho histórico.
En la obra de Platón se encuentra entre líneas su criterio un poco cínico de que la democracia es un instrumento para explotar a los ricos con qué llenar los bolsillos de los pobres. Las actitudes ideológicas de Trasímaco y de Calicles, como él las comenta conducen a puntos de vista sumamente realistas, a una especie de sociología objetiva, nada especulativa por cierto. Lo natural es el imperio de la fuerza entre los hombres. Tanto como decir, la justicia natural es el poder del más fuerte. El derecho es un valor creado artificialmente por el conjunto de los más débiles con el fin de salvarse de la opresión. La justicia artificial o legalidad se opone a la naturaleza del hombre y de la sociedad.
Ahora bien, quien gobierna sustenta su predominio en el conocimiento que tiene, es decir, no obra como mandatario de nadie. Por eso nada puede atar sus manos o fijarle restricciones a su poder. Crearle una ley que lo limite, única dentro de la cual puede ordenar, es -dice el filósofo- como obligar al médico a que no use su sabiduría clínica sino un recetario donde todo está predefinido. La opinión pública que genera el derecho es un leve reflejo de la sabiduría del gobernante, y su objeto al crear la ley es originar la apariencia de que la norma tiene fuente en la sociedad y nó en la voluntad omnímoda del gobernante. En EL POLITICO y LAS LEYES hay una connotación drástica, a saber: En un Estado ideal está excluído ese conjunto de normas objetivas que conocemos como derecho. El gobernador asume toda la responsabilidad sobre el bienestar o la felicidad común, y busca realizarla según su saber que es el óptimo por no decir que el único. Naturalmente, la paz y la tranquilidad ciudadanas surgen de una aceptación global a la gestión, sin la presencia de abogados. En LAS LEYES intenta moderar estos criterios abriendo espacio para la ley, pero sin mucha convicción. Sin leyes el hombre no difiere mucho de las bestias salvajes, piensa. Pero no habrá necesidad de esas leyes si los hombres encuentran un buen gobernante. Y éste sería el rey-filósofo en el que siempre confió. Rey-filósofo cuya relación con los gobernados era la del sabio con los ignorantes.
Aristóteles piensa que la propiedad se asume individualmente para ejercerla como título jurídico en privado. Pero toda ella, en cuanto a su uso, debe tener el carácter de colectiva. Algo así como si todos los propietarios individuales toleran o destinan sus bienes para la explotación colectiva y el provecho compartido.
Respecto de la democracia, considera Aristóteles que es la administración del Estado por los pobres, en tanto son mayoría, y la dirigen a promover el bienestar común. Al contrario, el gobierno de los ricos, u oligarquía, defiende y promueve sus intereses particulares de propietarios. Su fundamento es la propiedad privada. En el fondo, piensa y dice, la oligarquía económica gobierna sin que tenga fundamentos morales o jurídicos, lo hace más por la fuerza que la propiedad significa. Pero en el gobierno de los pobres o democracia tampoco hay un sustento moral o jurídico. Tan por fuera del derecho está la oligarquía que explota como la pobresía que expropia o que saquea. Precisamente critica el supuesto derecho de los ricos a la administración del Estado porque éste no tiene un sentido mercantil ni es un CONTRATO como lo venía enseñando Licofrón.
Para los Cínicos, existen en la vida social algunas instituciones que son objeto de especial consideración, y que al sabio deben resultar indiferentes. Tales son la erudición, la buena reputación, el civismo, la vida familiar, el matrimonio, la propiedad...
En las doctrinas de los Estoicos surge un antecedente importante tanto del Derecho Natural como de los modernamente valorizados "derechos humanos". En efecto, los Estoicos enseñaron que el hombre está sujeto a dos leyes, una ley de su ciudad -algo así como el derecho positivo nacional de hoy-, y una de todos los hombres, no legislada por nadie, que antecede a las organizaciones políticas y cubre a todos los hombres. Se manifiesta ésta última, en forma especial, de una manera abstracta en la razón, y de una manera concreta en la costumbre. En el fondo, los Estoicos ya proponen en su tiempo la tesis rescatada hace poco por Kelsen y otros sobre la existencia de un orbe jurídico único : El Derecho es uno, general, universal, superior a toda legislación positiva e inscrito en la razón humana.
Los conceptos de Celso y Ulpiano distinguen perfectamente las ideas de derecho y justicia, en tanto la segunda es la realización del primero. "La justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. Los mandatos del derecho son estos : Vivir honestamente, no hacer daño a otro, y dar a cada uno lo suyo. La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de la injusto"
El Derecho universal, aplicable a todos los hombres, existente para todos, aún por fuera de las legislaciones positivas, incluía unos mandatos o convenciones inmemoriales garantizadas por las costumbres y evidentes para todos: La ley debe aplicarse a todos por igual. Es necesario cumplir los compromisos. Cuando difieran las palabras y las intenciones ha de estarse por las intenciones. Quienes no tienen pleno uso de sus facultades deben ser protegidos. Los lazos de sangre originan una relación especial que origina derechos y deberes. Después de un comienzo difuso, estos derechos naturales van influyendo en modificaciones humanitarias de la legislación positiva: La intencionalidad valdrá, ahora más que la fórmula ritual. Los hijos, las mujeres y los esclavos serán protegidos de la crueldad y avidez de los padres, esposos y amos. Interesa acotar, además, que no está probada en esta evolución la incidencia del cristianismo, la cual solo empieza a notarse después del imperio de Constantino. Antes de él la evolución del derecho y de las costumbres, puede atribuírse con más acierto a la prédica de los Estoicos. Cuando el cristianismo empieza a consolidarse se orienta a los aspectos más pragáticos del derecho y la jurisprudencia, a saber: el procedimiento testamentario y la captación de legados, la reivindicación de jurisdicción para los obispos y tribunales eclesiásticos, la derogación de las leyes paganas contra el celibato, y la legislación contra los herejes y apóstatas.
Para Séneca, la pureza original del hombre se pierde cuando aparece la propiedad privada. Solo la aparición de la propiedad privada hizo necesaria la existencia de gobiernos y de leyes, que reemplazaran la vida espontánea de las sociedades. Seguramente Marx leyó a Séneca, porque la coincidencia de criterios es total.
Dios en la tierra, o la Divina Providencia, ha soportado dos concepciones peculiares, la una atribuíble a San Agustín de Hipona, y la otra a Jorge Federico Hegel. Para el primero ese Dios en la tierra es la Iglesia Católica, encargada de guiar esta ciudad del hombre y del pecado hacia la Civitas Dei de la felicidad ultraterrena. Hegel es más pragmático. Para el filósofo, el papel de Dios en la tierra se reserva al Estado. Como se ve, que entre el diablo y escoja. No hay salvación para el hombre, víctima de la Iglesia cesárea y totalitaria, o del Estado absorbente y aplastante, una y otro insoportables enemigos de la individualidad y del hombre, en tanto fungen de policías y jueces, y administran contra el hombre las cárceles y penitenciarías terrenas y los purgatorios e infiernos escatológicos.
A principios del siglo XII se sostenía por algunos pensadores, incluídos teólogos católicos, que en materias espirituales el Papa no tiene poder de instrucción sobre los obispos, pues todos son iguales en cuanto obispos o pastores que suceden a los Apóstoles. Todos derivan de Dios directamente su autoridad, y están exentos de autoridades terrenas pues solo pueden ser juzgados por Dios. A su juicio la autoridad del Papa, o primado sobre los obispos era un accidente histórico, sin fundamento en la Revelación, y a tenor de ello, el poder papal es una usurpación tolerada a partir de Constantino. La obediencia debida es hacia "la Iglesia", no realmente al Papa. Como lo diría doscientos años después MARSILIO DE PADUA, el poder espiritual no es un poder de ordenar, sino una capacidad de enseñar y predicar. Curiosamente, Hobbes comparte estos criterios, y afirma que "el papado es el espectro del difunto Sacro Imperio Romano, coronado y sentado sobre su tumba". Si preguntamos a Maquiavelo su opinión sobre el papado, da nueva muestra de realismo político al contar lo que ve en su tiempo: ...el primer servicio que debemos los italianos a la sede papal es haber llegado a ser irreligiosos y malos; pero aún hay otra deuda mayor, deuda que será la causa de nuestra ruina, a saber, que la Iglesia ha mantenido y mantiene dividida a Italia.
Y piensa de la religión: "Nuestra religión coloca el supremo bien en la humildad, la abnegación y el desprecio de las cosas mundanas, en tanto que la pagana, por el contrario, lo ponía en la grandeza de ánimo, la robustez corporal y todas las demás cualidades que hacen fortísimos a los hombres... A mi juicio, esa manera de vivir ha hecho a los pueblos más débiles y les convierte en fácil presa de los hombres malvados, que pueden manejarles con seguridad, ya que ven a la mayoría de los hombres más dispuestos, con objeto de ganar el Paraíso, a sufrir las injurias que a vengarlas".
El materialismo apenas mecanicista de Hobbes se manifiesta en su reluctancia a las religiones que conoció. "Los misterios de nuestra religión son como las píldoras curativas que se emplean en las enfermedades: cuando se tragan enteras tienen la virtud de curar; pero cuando se paladean tenemos qué arrojarlas, en la mayoría de los casos, sin que produzcan su efecto." A su juicio el más grave error en que se ha incurrido es creer que la Iglesia es el reino de Dios, y que está dotada de una autoridad distinta a la del Estado. La autoridad de la Iglesia cuando prohibe o manda, rige en cuanto el Estado la apoye o la confirme. De hecho la libertad de conciencia la garantiza es el Estado, no ninguna congregación religiosa. Otro tanto puede decirse de las manifestaciones externas de la libertad de cultos, de conciencia, de enseñanza, o de asociación.
Hobbes es escéptico respecto de las motivaciones teóricas e idealistas del Estado y del gobierno. El llamado interés general o bienestar público es una ilusión propuesta a la imaginación de las masas. No hay bien público: Sólo existen individuos satisfechos. Son los individuos los que quieren bienes concretos y tranquilidad para disfrutarlos.. Uno de los utopistas, y se lo menciona poco, era Gerhardt Winstanley, amigo de Crommwell. Propone una sociedad republicana, casi anarquista, moviéndose en medio de una amplísima libertad. Es colectivista y considera conveniente que todos participen en la administración pero sin afincarse demasiado tiempo en los cargos. Antipapista y anticlerical, muestra cómo los sacerdotes predican sermones para agradar a los espíritus enfermizos de las gentes ignorantes a fin de conservar su propia riqueza y estima entre gentes fascinadas, engañadas y escarnecidas, en lugar de convertirse en maestros de escuela que instruyan a las gentes. En alguna de sus obras dice: "Mientras los hombres miran al cielo, imaginando una felicidad ultraterrena o temiendo al infierno después de su muerte, se les ciegan los ojos para que no vean cuáles son sus derechos naturales".
Plantea Rousseau: Un hombre que piensa es un animal depravado. Pero no lo considera así en cuanto inquiere por el sentido del universo y la explicación de la vida. Se refiere a los filósofos e intelectuales que andan criticando las verdades emocionales de las gentes comunes, todas aquellas pequeñas virtudes que hacen al hombre manejable: el civismo, el patriotismo, el conformismo, la credulidad religiosa, etc.Para él, la filosofía debe separarse de la ciencia y hacerse más bien aliada de la religión, en lugar de dañar las verdades del corazón. Es curioso encontrar en Rousseau, más sentidor que pensador, y por lo mismo nada sistemático, contradicciones tan protuberantes como la actitud individualista a ultranza del DISCURSO SOBRE EL ORIGEN DE LA DESIGUALDAD, antípoda de su colectivismo romántico que es nervio del CONTRATO SOCIAL.
En el DISCURSO, lo mismo que en el proyecto de Constitución para Córcega, Rousseau afirma que solo debe ser propietario el Estado. Sinembargo, cuando escribió el artículo para la Enciclopedia, dice que la propiedad es el más sagrado de los derechos. Sus comentadores, intentando desentrañar en lo que dijo lo que quiso decir, afirman que su comunismo es parte de ese entusiasmo romántico de la época. Sobre él domina el liberalismo individualista, que de todos modos lo lleva a considerar que la propiedad, con ser un derecho del individuo, se tiene en razón de la sociedad, del colectivo, y no puede ni tenerse ni ejercerse en contra de los intereses comunes.
A juicio de Edmundo Burke "el individuo es estúpido; inclusive la multitud, cuando actúa sin deliberación, es igualmente estúpida. Pero la especie es prudente, y si se le da tiempo, en cuanto especie, obra siempre bien.". Un concepto interesante en Burke es la distinta comprensión que da a los conceptos de civilización y de cultura. La civilización es un predicado de las colectividades, no de los individuos. En cambio, la cultura es marcadamente individual. El individuo aislado puede ser culto, pero no civilizado. Porque la civilización depende de la interacción con los recursos de un medio específico y no depende solo del individuo.
Para Hegel los dos más grande filósofos de la política fueron Maquiavelo y Richelieu. El uno en la teoría y el otro en la acción. En ambos se realiza el deseo hegeliano de que la moral privada no afecte ni limite la acción del Estado: el Estado hegeliano, como antes en EL PRINCIPE, no tiene más objetivo que defenderse, fortalecerse, perpetuarse.
Jeremías Bentham, el gran reformador, a quien tanto debieron los prisioneros europeos por su lucha en favor de la humanización de las condiciones carcelarias, no tenía un concepto muy bondadoso respecto de la ralea de los abogados: "Son una raza pasiva e ineficaz, dispuesta a tragarse cualquier cosa y a aceptar cualquier cosa; con intelectos incapaces de distinguir el bien y el mal y con sentimientos por igual indiferentes a ambos; insensible, corta de visión y obstinada; letárgica, y sinembargo capaz de caer en convulsiones por falsos terrores; sorda a la voz de la razón y de la utilidad pública; obsequiosa solo al susurro del interés y a las señas del poder". [1] Su idea era que cada hombre fuera su propio abogado. Los jueces, a su vez, debían ganar honorarios por negocio y no sueldo permanente, y debían aproximarse a la figura del árbitro con una amplia discrecionalidad respecto de pruebas y decisiones.
Las propuestas políticas del partido laborista británico parten de la consideración de que una sociedad planificada y ordenada es mucho más libre que una sociedad anárquica. En otras palabras, la libertad es imposible sin una dosis de seguridad, y ésta no se concibe sin el imperio del orden. El laborismo plantea como necesidades prioritarias dentro de su interés socialista, un mínimo de ocio, de salud, de educación y de facilidades de supervivencia.... Bentham critica la postulación de intereses generales, o del presunto "bienestar común": En verdad, enseña, los únicos intereses reales son los intereses individuales.
En la táctica política de Lenin hay verdaderos hallazgos. Por ejemplo, su idea de que no son los partidos mayoritarios los que hacen la revolución. Por el contrario, dice, un partido revolucionario se toma el poder, y a partir de allí empieza a convertirse en partido mayoritario, tanto más si consigue realizar la revolución.
El gobierno del pueblo, como índice de gobierno democrático, no se da nunca, a pesar de la siempre citada frase de Lincoln. Ni siquiera en el caso de la dictadura del proletariado, como lo reconoce Lenin. En ésta a lo más que se llega es a un gobierno para el pueblo, pero que no es manejado por el pueblo sino por un sector vanguardista de la burguesía. El pueblo no es capaz de gobernarse, y la historia lo ha mostrado así persistentemente.
Los virotes de Nietzsche contra los mitos que sacralizan la debilidad no se dirigieron solo al cristianismo. También, según sus palabras, es la democracia la apoteosis de la mediocridad y el símbolo de la decadencia. Lo que tiene de despreciable el burgués moderno es ese filisteísmo estético y político a que lo ha conducido la democracia. Hacerse demócrata es simplemente renunciar a la aristocracia del espíritu: es hacerse vulgar.
Este recorrido conceptual nos permite aproximarnos a las instituciones más abstractas de nuestra Constitución, en especial al contexto filosófico, jurídico, y político en que se mueven las consideraciones de los constituyentes que la edificaron. Sin duda, de todas sus manifestaciones y de su pensamiento integral hay precedentes ideológicos que sustentan las decisiones. Por ello debe mantenerse la relación entre las viejas ideas y las actuales aplicaciones. Eventualmente la experiencia histórica puede indicar hasta dónde, cuándo, y cómo, tales ideas han sido ensayadas, confirmadas o desechadas por otros hombres y otros pueblos.
La libertad de conciencia y la de cultos, se complementan en las manifestaciones religiosas. Durante mucho tiempo fué el nuéstro un Estado confesional, es decir, declaraba como oficial de la República una religión a la cual dotaba de numerosos privilegios, con desmedro de las otras concepciones religiosas. En realidad, el Estado no profesa, nunca ha profesado ninguna religión. Y dentro de la mejor fórmula para preservar el respeto entre las dos potestades esenciales en la vida social -la Iglesia y el Estado separados, y ocupado cada uno en lo suyo- Colombia ha optado por la libertad de cultos, sustituyendo el régimen anterior que en la práctica solo llegaba a tolerancia de cultos. Sinembargo, la Constituyente obró con tino al no privar -como temían muchos- a la Iglesia Católica de sus privilegios, sino extenderlos a las demás confesiones, dentro de los requisitos legales.
Respecto del derecho a la intimidad es necesario acotar que aunque apenas en el 91 se incorpora a la Constitución, ello no puede significar que antes no existiera. Innumerables normas jurídicas de diverso nivel, desde los tiempos de la Colonia, han buscado la protección de la intimidad. En este siglo pueden encontrars manifestaciones explícitas de ese interés, lo mismo en normas de policía que en los diversos códigos penales. Protección del derecho a la intimidad son los tipos creados por el legislador respecto a la violación del domicilio o de la correspondencia, a las perturbaciones de la posesión, o al uso no autorizado de fotografías o imágenes ajenas. Ahora, cuando el derecho a la intimidad gana rango constitucional surgen numerosas discusiones sobre la profundidad y la amplitud de este concepto y de su protección. Entre ellas tiene interés la distinción entre conductas que tocan con lo secreto, y con lo simplemente privado, para no asignarles una protección que en el querer del constituyente está destinada solamente a lo íntimo.
La invasión de la intimidad se da en cuatro formas bien definidas: Por intromisión física, visual o electrónica. Por revelación de hechos privados. Por atribución en público de hechos falsos. Por utilización, ilegítima y con ánimo de lucro, de elementos de la identidad personal: nombre, imagen o afines.
Las consecuencias que algunos han observado de la violación de la intimidad, tienen diversa naturaleza: hay resultados lesivos de la personalidad desde el ángulo psicológico; hay atentado contra el derecho de propiedad sobre el nombre y la imágen, se afecta también la imagen social, es decir, se ataca la reputación.
Los sustentos adicionales hablan con habilidad pero no son muy convincentes. La autonomía kantiana y la libertad lockeana del hombre. Su dignidad. El respeto hacia su persona, etc.
Es discutible que, por fuera de la carga sentimental, haya argumentos objetivos en favor de una intocabilidad de ciertas zonas de la vida y actividad del individuo. Como ocurriría también con el derecho general a hurgar donde se pueda hallar información. La defensa de uno y otro criterios deja mucho que desear por lo subjetiva y aleatoria. Si bien se ven, son argumentos afectivos, y se dirigen a sustentar actitudes y preferencias personales.
Hay puntos de vista cargados de escepticismo. No hay un derecho a la intimidad. Los casos que referimos a él tienen relación con otros derechos.Un sujeto tiene derecho a la propiedad sobre sus películas pornográficas, y quien las sustrae y observa o vende sin autorización, lo que está afectando es el derecho a la propiedad. Las pretensiones de un eventual derecho a la intimidad se relacionan con una cultura especial. Y los argumentos son más persuasivos que descriptivos. Lo que llamamos derecho a la intimidad es una actitud defensiva frente a la hipocresía propia de nuestra cultura. Si no temiésemos la difusión de nuestra imágen y elementos afines, no defenderíamos el derecho de intimidad, el derecho a mantener reservados y fuera de la observación pública nuestros actos y nuestras cosas. [2]
Desde el ángulo psiquiátrico, la obsesión por la intimidad propia y por la ajena tiene connotaciones enfermizas. Sociológicamente encuentra el narcisismo occidental la fuente de la vida privada -o no pública- como el ideal de la vida cotidiana.
Para los defensores de la intimidad, la necesidad de protegerla surge del sentimiento de pérdida, de violación y de invasión a lo que se considera la vida privada. Pero el error estará en identificar la intimidad y el control de la información. Así, la violación de la intimidad tiene más qué ver con el atentado al secreto, al anonimato y a la soledad queridos por el sujeto. Pero no lo son ciertos hechos tomados a veces con exageración como ofensas a la intimidad: como el ruido o los olores desagradables.
La persona debe tener el derecho a aislarse. Y el aislamiento puede tener objetos psicológicamente útiles, como evadir la censura o el ridículo.
Cualquiera sea la consideración hecha, el derecho de intimidad debe ser susceptible de restricciones cuando entra en colisión con otros derechos. Por lo que se halla criticable la posición del derecho a la intimidad entre los derechos fundamentales, si su característica es que no pueden ser limitados en tanto se los mira como derechos humanos, y van protegidos por tratados internacionales y normas constitucionales. Pero la intimidad, como la personalidad, no son tan naturales como lo pretende el individualismo liberal: son construcciones históricas. Realmente el existente es el colectivo, la sociedad, detrás de la cual se intuye, se adivina, el individuo. El hombre libre y nacido con derechos es una construcción académica, es una criatura de biblioteca. La individualidad no implica autonomía, es una idea de dependencia, tal como lo planteara Durkheim.
La intimidad, en esencia, es una decisión imposible de generalizar. De hecho, en el mundo moderno, los hombres y las mujeres públicos, hacen de la exhibición -de la renuncia a su intimidad- un valor de alta jerarquía, y mueven sus intereses en un contexto puntualmente económico. Este relativismo está presentado con suma claridad por Novoa Monreal.[3]
La Constitución española del 78, una de las últimas en referirse al tema, protege la intimidad bajo triple aspecto de intimidad personal y familiar, derecho al honor y voluntad sobre la propia imagen. Es sin duda una nueva conquista de la clase burguesa que descubre su intimidad como un nuevo valor, esta vez en peligro con los avances de la informática. La pregunta que se ocurre a muchos estudiosos es qué tan protegible es la intimidad de los obreros y de las clases pobres, hacinados en los inquilinatos. Como se ve, el viejo esquema del derecho como instrumento de clase subsiste y se afina ante las amenazas de la tecnología de nuestro tiempo. Evidentemente se requiere mucha imaginación para encontrar en qué medida los derechos fundamentales de la última generación se proyectan como protección a las clases trabajadoras y a los obreros rasos: en el fondo las nociones de honor, de imagen, y de intimidad, como valores susceptibles de protección jurídica, ya vienen cargados de connotación clasista...Qué dice a las clases trabajadoras la protección del buen nombre ? Y la del domicilio a los destechados ? Y la de la correspondencia a los analfabetos ? Qué dice la protección contra la difamación a los "desechables"?
Sobre la naturaleza de estas garantías no hay aún claridad. Los españoles[4] encuentran jurisprudencia en varios sentidos. Se ha pensado que todos los derechos son de la personalidad, y con ello derechos personalísimos. Pero a veces se diferencian como derechos diferentes con objetivos de protección específica: la imagen, el honor, la dignidad personal. Casos como la tutela del derecho a conservar la barba, propuesta por un empleado a quien su patrono quiso imponer la afeitada, han llevado a reflexiones curiosas. Se atentaba contra la personalidad, contra la imagen, o contra la dignidad del barbudo ? Y respecto del derecho a la imagen, en la fotografía, el cine o el video, el trasfondo muestra que la dignidad es apenas un esguince, pues lo que ofende a los querellantes es el provecho económico que otro logra a sus espaldas o sin participarle al ofendido. La dignidad ofendida se recupera satisfactoriamente con el correspondiente cheque. En los medios forenses de Europa se comentó mucho la decisión de un tribunal español que protegió la intimidad de la viuda, violada según autos -la intimidad, no la viuda!- por la publicación de fotografías y videos de la corneada mortal del torero, hecho que como es obvio, se dió ante un público de veinte mil personas.
Dentro de las garantías del pensamiento es muy propia de nuestro tiempo la libertad de información. No solo tiene relación con la libertad de prensa y sus privilegios, como parece a primera vista, sino también con la libre investigación y la propiedad intelectual. Debe considerarse como derecho a buscar y difundir la información, tanto como derecho a recibir información. Y más aún, derecho a ser materia de información hacia los demás, dentro de condiciones de oportunidad, completud y veracidad. La garantía concebida en su apoyo, el bautizado recurso de habeas data, nos faculta para hacer corregir, completar y actualizar, la información que sobre nuestras personas y conductas circule o figure en los bancos informáticos estatales o privados.
LAS GARANTIAS
Cuando los derechos no tienen formas expeditas de reclamarse y hacerse cumplir, se diría que carecen de garantías. Por eso el constituyente ha cuidado que no queden huérfanos de ellas y ha previsto varias para darles realidad y eficacia a los derechos. Por ejemplo, el debido proceso propicia la seguridad de que los procedimientos judiciales y administrativos se adelanten en la forma legal, permitiendo la defensa oportuna y técnica de los inculpados, que se respete el principio de legalidad, o sea que no se nos juzgue por conductas que no están previamente definidas como delitos, que no se impogan penas que no están señaladas con antelación, que no se obligue a ninguna persona a inculpar a los parientes, a declarar contra ellos. El recurso conocido como Habeas Corpus es la garantía de la libertad física contra las detenciones arbitrarias. Otras que pueden mencionarse son la prohibición de la extradición de nacionales, y la exclusión de penas como la cadena perpetua, el destierro y la confiscación de los bienes. Para mayor transparencia de las decisiones de la autoridades rige como garantía fundamental el principio de la doble instancia, que significa que toda decisión debe ser examinada en apelación o segunda instancia por el superior de quien la emitió, con posibilidad de que éste la revoque, la modifique o la confirme. Como se ve, hay razones suficientes para confiar en el equilibrio e imparcialidad de la justicia y de la administración, en la medida en que se respeten las disposiciones existentes en la Carta madre.
De otro lado, la aplicación de los criterios democráticos modernos destaca la importancia del derecho de petición. Todos los ciudadanos, y en general los habitantes del país, tienen derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular, y a obtener respuestas y soluciones. Naturalmente, esta importante facultad cívica se quedaría sin resultados, si no se hubiera previsto la correlativa obligación de los funcionarios de responder oportuna y adecuadamente tales peticiones, tal como ya lo ha hecho el legislador. Se puede confiar, pues, en que presentadas las peticiones éstas serán respondidas, porque la autoridad o funcionario que no lo hiciere o lo dilatare indebidamente, podrá ser castigada por otras autoridades competentes para hacerlo.
LA TUTELA
En la constitución del 91 aparece una forma peculiar de amparo judicial de los derechos fundamentales de las personas, que no existía antes en forma genérica. Aunque debe entenderse que dentro de la tutela o amparo es una especie la protección de la libertad personal que hemos conocido como habeas corpus. El artículo 86 dispone que cualquier persona puede pedir protección judicial de sus derechos fundamentales, cuando fueren vulnerados o amenazados por parte de una autoridad pública, o de una persona privada ocupada en la prestación de servicios de interés público. Es una facultad que se confiere con el mínimo de requisitos formales. Así, puede proponerse inclusive en forma oral, y no requiere la intermediación de abogado. Una vez tramitada, el juez ordenará -en un término de diez días- que se tutele el derecho del reclamante, y ordenará la protección impetrada como conducta que debe cumplirse en el término de cuarenta y ocho horas. La decisión puede ser apelada ante el superior, y de todos modos debe enviarse a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Al legislar reglamentando la tutela han surgido discusiones numerosas. De un lado, en torno al requisito de que para que sea viable debe ser el único camino para la protección del derecho amenazado, pues si existen mecanismos judiciales diferentes para el trámite, no puede hacerse uso de la tutela. Por otra parte, la Constitución habló de vulneración o amenazas procedentes de cualquier autoridad pública, y en el debate subsiguiente ha quedado reducida a la rama ejecutiva del poder, aunque subsisten muchas presiones para hacerla operar aún respecto de las decisiones judiciales. El debate sigue abierto, y en las altas corporaciones se han dividido las opiniones, al igual que entre los doctrinantes.
LA ACCION DE CUMPLIMIENTO
Comoquiera que es experiencia cotidiana en el país la inejecución de las normas legales expedidas, la Constitución consagra la acción de cumplimiento, cuyo objeto es forzar a que los encargados de ejecutar una norma obedezcan lo dispuesto y le dén realidad. Esta será una acción de carácter popular, es decir, estará a disposición de todas las personas en las condiciones que establezca la ley al reglamentarla.
LOS DERECHOS HUMANOS
La Constitución Nacional reconoce los derechos humanos, y declara incorporados a la estructura jurídico-política de la nación las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario. Hay qué aclarar los conceptos, que se refieren a concepciones jurídico-normativas la una, y a postulados doctrinales o filosóficos la otra.
Ante la permanente hegemonía del Estado, desde la antigüedad se promovió la doctrina de que el hombre tiene derechos anteriores y superiores al Estado, no en razón de que alguien se los otorgue, sino por razón misma de su carácter y su dignidad de hombre. En los últimos cincuenta años, ante el agresivo incremento y concentración de poder en el Estado contemporáneo, previsto hace tiempo por Hobbes, quien lo describió en su obra clásica EL LEVIATHAN, el hombre común rescató la doctrina de los derechos humanos para oponerlo a la concepción hegeliana del Estado como orígen único del derecho. Como doctrina de fuentes y proyección humanista, la de los derechos humanos tiene una finalidad: la defensa del individuo contra la autoridad aplastante del Estado. Se considera que las conductas sometidas a la penalización ordinaria -en especial el homicidio, el secuestro, la tortura, y todas las formas de violencia física y moral contra las personas- son más graves y generan más escándalo social, cuando provienen de los agentes del Estado -jueces, policía, ejército-, dado que a ellos se les ha cedido el monopolio de la fuerza armada y los privilegios de administrar y juzgar, precisamente para que custodien la seguridad y la tranquilidad de los asociados. No pueden ponerse en el mismo pie de censura, por ejemplo, el secuestro o desaparecimiento de una persona ejecutado por un particular, que ordenado o realizado por un representante de la autoridad. En otras palabras, la doctrina clásica de los derechos humanos presenta al Estado como el sujeto activo -por definición- de la violación de los derechos humanos. Así considerada esta doctrina, no requieren los derechos humanos el ser otorgados o reconocidos por ninguna Constitución o sistema jurídico, sino que existen en forma autónoma como atributo de todos los hombres, como actitud y privilegio defensivo de la humanidad contra los atropellos del Estado, prioritariamente.
Cuando algunas costumbres de tolerancia, de generosidad, de altruísmo, de convivencia y de humanización de los conflictos armados, asumen la forma de acuerdos entre las naciones, va tomando forma la normatización que llamamos Derecho Humanitario. En cuanto derecho positivo formal, el Derecho Humanitario está constituído por Tratados Internacionales que propenden por la disminución del rigor y la violencia innecesaria en las confrontaciones entre personas de diversos o de un mismo Estado. Las Convenciones de Ginebra (1949), con sus Protocolos complementarios I y II, de 1977, se refieren -por ejemplo- a la protección de los heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra, y civiles, es decir a todos aquellos que no tienen el carácter de combatientes, y que por lo mismo no deben ser afectados por la violencia de las contiendas, sean éstas guerras internacionales o guerras civiles, declaradas o no, mientras tengan el carácter de armadas. Por su parte, la Convención de San José de Costa Rica, de 1969, constituye el patrón o estatuto del Derecho Humanitario para los Estados miembros del Sistema Interamericano. Y en ella se definen los derechos humanos, se erigen la Comisión y la Corte competentes para examinar y concretar la responsabilidad de los Estados por la violación de los mismos, y los procedimientos correspondientes.
Como coda de la consagración de tan numerosos derechos en favor de las personas, la Constitución presenta los deberes correlativos, que son la necesaria condición para una convivencia pacífica y dinámica. Todas las personas en el territorio colombiano deben respetar los derechos ajenos, y abstenerse de abusar de los propios, ser solidarios con los demás, respetar y brindar apoyo a las autoridades, respetar y promover los derechos humanos, colaborar con la correcta administración de la justicia, velar por la conservación de los recursos y defender un ambiente sano, contribuír económicamente al sostenimiento del estado por la vía de la tributación, y aportar un espíritu patriótico a la defensa y promoción de los intereses del país y del sentido de solidaridad en las relaciones con otras gentes y otros pueblos, todo ello dentro del esquema filosófico constituído por la democracia participativa.
TERRITORIO, HABITANTES Y NACIONALIDAD
El territorio es el soporte físico del Estado, y correctamente se lo denomina el país (palabra procedente del latin pagus, que significa el campo). En el país habita la población, dentro de la cual el conjunto de voluntades de los ciudadanos constituye la nación. Y cuando se reúnen población, gobierno y territorio, conforman la organización jurídico-política que conocemos como Estado. El territorio del Estado colombiano no es solamente la porción encerrada por el mapa, tal como lo interpretamos irreflexivamente. También componen el territorio nacional la franja de mar adyacente a sus costas, con una anchura de 12 millas, y que se llama mar territorial. Y el espacio aéreo, o columna de aire que es proyección del territorio físico en dirección contraria al centro de la Tierra, susceptible de control hasta la altura en que navegan las aeronaves. Y mediante ficciones jurídicas son territorio colombiano los navíos de guerra -territorio flotante-, y los aviones de su fuerza aérea -territorio volante-, lo mismo que la residencia y oficinas de sus diplomáticos ante otros Estados -territorio ficticio-. Lo son igualmente los cables submarinos usados en la comunicación internacional -territorio colgante-, y el espectro electromagnético o sea el ámbito atmosférico en el cual se mueven las ondas de diversa frecuencia -ondas herzianas- que se utilizan para la telefonía y la transmisión de imágenes. La definición de éstos como elementos del territorio permite al Estado ejercer con soberanía el control de todo género de conductas que los afecten o que se realicen en ellos. El territorio pertenece al Estado. Pero no en el mismo sentido en que se ejerce la propiedad sobre él por sus dueños particulares. El dominio de éstos sobre los llamados bienes raíces o territoriales se llama dominio civil y faculta para usar, aprovechar y disponer de ellos o enajenarlos. La propiedad del Estado sobre el territorio se denomina dominio eminente, e incluye dos atribuciones fundamentales: el Estado, en cuanto dueño eminente, puede reglamentar su uso, aprovechamiento y disposición por los dueños particulares, y puede expropiarlos para cumplir objetivos de interés general.
Una de las inquietudes de nuestro tiempo es el pretendido derecho sobre la órbita geoestacionaria. Nuestra Constitución reclama como derecho del Estado la propiedad o adscripción a su territorio, del segmento de órbita geoestacionaria ubicada en la proyección de su territorio físico, como continuación del territorio aéreo del Estado. La importancia de este fenómeno radica en la posibilidad de colocar allí satélites de comunicaciones que, girando en forma sincrónica con un punto del ecuador terrestre, -y por ello parecen quietos o estacionarios- pueden usarse con elevado provecho para conectar vastas zonas intra e intercontinentales. La órbita está situada a treinta y cinco mil kilómetros de altura, paralela a la circunferencia del ecuador terrestre, con una anchura de franja de ciento cincuenta kilómetros y un grosor en su corte de unos treinta kilómetros. La comunidad mundial, a través de las decisiones de su órgano natural que es la Organización de Naciones Unidas, ha objetado el reconocimiento de derechos de los Estados sobre esas zonas del espacio interplanetario, y las ha definido mediante Convención especial -1967- como un derecho de todo la humanidad, no reivindicable por ningún Estado en particular.
Las garantías constitucionales se extienden en su protección a todos los habitantes del territorio. Pero entre los habitantes, que conforman la población, debemos distinguir los extranjeros de los nacionales, y entre estos últimos los nacionales en general de los nacionales ciudadanos. Son nacionales, es decir, tienen la nacionalidad colombiana, las personas nacidas de padres colombianos residentes aquí o en cualquier lugar del mundo, o los que siendo hijos de extranjeros soliciten y obtengan la carta de naturaleza o nacionalización, todo ello dentro de las condiciones y los requisitos previstos en las leyes. Cuando los nacionales colombianos, hombres y mujeres, llegan a los dieciocho años de edad, tienen la plenitud de sus derechos civiles y políticos. A esa plenitud de derechos políticos, que con la mayoridad les llega a los nacionales colombianos la llamamos ciudadanía. De donde inferimos que la nacionalidad es prerrequisito de la ciudadanía, y se puede tener la nacionalidad sin tener todavía la ciudadanía, tal como ocurre con los menores. Los extranjeros tienen los derechos civiles en general, con algunas restricciones mínimas, pero carecen de los derechos de ciudadanía o derechos políticos. La Constitución, sinembargo, les otorga derecho a concurrir a las urnas en algunos procesos de participación ciudadana, como las consultas populares relacionadas con decisiones que afecten sus intereses.
Una innovación en la Carta del 91 es la aceptación de la doble nacionalidad. De acuerdo con lo previsto en ella, la calidad de colombiano no se pierde por adquirir otra nacionalidad, a reserva de que mientras esté en territorio colombiano el vínculo jurídico-político que prima es la nacionalidad colombiana.
[1] SABINE. Obra citada.
[2] Wasserstrom R. LA INTIMIDAD Y ALGUNOS DE SUS ARGUMENTOS.
[3] EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LA LIBERTAD DE INFORMACION.
[4] Véase PEREZ LUÑO.
La Constitución Política de Colombia, vigente desde Julio de 1991, y originada en la Asamblea Nacional Constituyente elegida por voto popular, tiene algunas características de especial interés.
En la Constitución se denota la convergencia de variados criterios, y de allí la falta de unidad conceptual que algunos critican. Se trató de incorporar en ella los aportes de muchos pensamientos, de tendencias plurales, inclusive de intereses precarios y transitorios. De hecho no puede confundirse una Constitución con un programa de gobierno o con los postulados pragmáticos de un partido. Una Constitución es el programa de vida de un pueblo y no se diseña en forma inmediatista para la solución de problemas coyunturales sino que se proyecta a la historia. Los Estados modernos no lo son porque tengan constituciones de la semana pasada sino porque han hallado en documentos ya centenarios el espíritu suficiente y flexible para acomodarse a los nuevos tiempos. Es relativamente poco lo que cambia de un siglo a otro, tanto en la anatomía como en la fisiología del Estado. El Estado nuéstro sigue montado sobre las estructuras de la división y especialización del Poder Público, y operando con criterios de democracia burguesa. Los cambios se orientan solamente a la voluntad política, la cual oscila acorde con los vaivenes del proceso político mundial. Lo discutible sería la dirección del salto: Fué hacia adelante, o fue hacia atrás ? Es prematura cualquier respuesta. Si miramos la historia encontramos diversos hitos, desde el optimismo demagógico de la Constitución de Rionegro hasta la centralización y moderación democrática de la Constitución del 86, los intentos de organización gradual de las reformas del 10, del 57 y del 68, la inserción de los intereses populares en la reforma socializante del 36 al 44, las cláusulas del intervencionismo paternalista en la década del 70, y la escalada posterior en las renuncias a las riendas que el Estado había puesto a la avidez del capital privado, hasta llegar a la apertura de fronteras y la entrega de las empresas del Estado al manejo de los empresarios privados, por naturaleza más atraídos por el lucro que por la prestación de un servicio público cualquiera.
Tiene ella una definición trascendental y es la de Colombia como un Estado Social de Derecho. Ya era un Estado de Derecho, es decir, autolimitado por su propia juridicidad. Pero el Constituyente quiso que en adelante existiera un compromiso expreso con los intereses populares, con la dignidad del hombre, con las necesidades primordiales del hombre social, y que se superara el rango de paternalismo en pos de un conjunto de derechos efectivos. A partir de entonces, los colombianos pueden reclamar lo que antes era generosidad esporádica del Estado. Como lo dijo el Vicepresidente Humberto de la Calle en alguna de sus intervenciones, "el Estado no hace caridad : cumple obligaciones!". Habría -ya en los días siguientes- un amplio margen para discutir si se acerca a ese objetivo la política asumida por los primeros gobiernos usufructuarios de la Carta, cuando desmontan la inversión social y se convierten en instrumentos de la clase empresarial...
Como en las Constituciones tradicionales, hijas de las revoluciones norteamericana y francesa, la nuéstra despliega un largo catálogo de derechos, que los tratadistas han identificado como pertenecientes a varias generaciones. Y lo han hecho para distinguir los derechos que son derechos de los derechos que no son derechos, es decir, la eficacia, de la retórica. No pueden, lógicamente, ensamblarse en el mismo contexto el derecho a la propiedad, el derecho de asociación... con el derecho a la paz, el derecho al trabajo, el derecho a una vivienda digna: éstos últimos -definidos como derechos de desarrollo progresivo- no superan el nivel de los buenos deseos o de los postulados demagógicos. Son la concesión a la utopía, al idealismo y a la esperanza. De hecho no existen mecanismos jurídicamente eficaces para reclamar empleo, vivienda o paz... La Tutela, instituto nuevo en nuestro ámbito jurídico, es un instrumento de alta policía, de policía constitucional, y todavía tiene mucho qué dar si se estabiliza y racionaliza su uso.
Otra de las zonas conceptuales en las cuales se han revisado conceptos es el campo de la justicia. La reestructuración del organigrama ha originado una Corte Constitucional especializada, logro que ya se intenta desmontar por personajes aburridos con el papel de guardián de las instituciones que está cumpliendo con más aciertos que falencias. El resto del aparato judicial no se acomoda aún a las nuevas necesidades, y a pesar de que se multiplicaron sus recursos acusa fallas de gerencia y desactualización en la filosofía jurídica. Se discute, por ejemplo, la oportunidad de inserción del Sistema Acusatorio, y de la Fiscalía General de la Nación. El primero, consolidado en el derecho norteamericano por más de dos siglos de ejercicio, pero ajeno al alma latina a la cual repugna la negociación de las decisiones judiciales y escandaliza por inmoral la delación pagada -fórmula sicarial desde la Edad Media- y la prueba inducida o manipulada, nefastas ocurrrencias que han sido el inicial resultado. La Fiscalía, a su vez, aparece artificialmente involucrada dentro de la rama judicial contra todos los conceptos técnicos imperantes en el mundo de la política penológica... La institución de un Consejo Superior de la Judicatura se proyectó como una solución creativa para imprimirle dinámica a la Justicia, y para especializar su ejercicio. Sinembargo se escuchan críticas sobre los modos previstos para la provisión de los cargos, que no ha superado la influencia de los directorios políticos y del Congreso, conduciendo a su desmedro -como se vió con los presuntos Magistrados haciendo lobby a los caciques políticos...
Hubo algunos aspectos en los cuales la realidad defraudó las expectativas con las que los constituyentes obtuvieron su votación. Por ejemplo, se ofreció el divorcio de matrimonio católico y sólo se llegó hasta la cesación de los efectos civiles. Se ofreció asimismo la revocación del mandato. Pero los desarrollos legales de la Constitución la limitaron a los niveles inferiores -alcaldes y gobernadores- y dejaron intacta la irresponsabilidad política del Presidente y de los miembros del Congreso. De todos modos hay una ganancia en materia administrativa cuando se consagra la participación de las entidades territoriales en los recursos del erario que antes se concentraban en la discrecionalidad del gobierno nacional y de la planeación centralista.
Uno de los elementos fundamentales en el contexto del manejo económico es el desmonte del intervencionismo estatal y la restauración de las libertades empresariales, la llamada internacionalización de la economía. Que es punto de profundos estudios en este momento, pues no todos están convencidos de que no sea un retorno al liberalismo económico, al liberalismo salvaje, una de las fórmulas más retrógradas de administración económica que ya había sido superado en todas partes. No puede ocultarse, tampoco, que entre las innovaciones importantes está la incorporación de la defensa ecológica y la introducción del concepto de desarrollo sostenible como elemento político.
Cuando se observa, como en los días que corren, un interés manifestado en algunos sectores hacia la reforma de la Constitución, quedan varias dudas. Las eventuales fallas están en la interpretación de las normas ? O acaso en la proliferación de derechos sin respaldo fáctico ? Talvez en la adopción de instituciones que no tienen mucho arraigo histórico en nuestra idiosincrasia ? Sean las que fueren, bien vale la pena darle y darnos tiempo antes de empezar a convertirla en un experimento cotidiano.
LA CONSTITUCION COLOMBIANA tiene para el estudioso una estructura que integra temas y conceptos de singular importancia. Sin que vayamos a agotarlos en la glosa, los enumeramos:
TITULOS:
I DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
II DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
III DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO
IV DE LA PARTICIPACION DEMOCRATICA Y DE LOS
PARTIDOS POLITICOS
V DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
VI DE LA RAMA LEGISLATIVA
VII DE LA RAMA EJECUTIVA
VIII DE LA RAMA JUDICIAL
IX DE LAS ELECCIONES Y DE LA ORGANIZACION ELECTORAL
X DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
XI DE LA ORGANIZACION TERRITORIAL
XII DEL REGIMEN ECONOMICO Y DE LA HACIENDA PUBLICA
XIII DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCION
Hé aquí temas que, tomados uno a uno, son materia de reflexión constante por todos los que se preocupan por las agitaciones conceptuales de la política y por el destino de la nacionalidad:
* Estado social de derecho.
* Soberanía del pueblo.
* Constitución, norma de normas.
* El Estado pluriétnico.
* Derechos fundamentales.
* Protección de la intimidad.
* Enriquecimiento ilícito
* Extradición de colombianos
* Derecho de asociación. Sindicatos.
* Derecho al trabajo. El derecho internacional es intervencionista, y el Estado neoliberal es antiintervencionista.
* La privatización de las empresas, mecanismo del capitalismo popular.
* La tutela, y la acción de cumplimiento de una ley o acto administrativo.
* La obediencia debida y el fuero militar.
* La doble nacionalidad.
* Mecanismos de participación: voto, plebiscito, referendo, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa, revocatoria del mandato.
* La moción de censura. Mezcla de parlamentarismoy presidencialismo.
* La citación a particulares y el "desacato a las autoridades".
* Atribuciones antitécnicas: amnistías o indultos generales. Se confunden en la norma de atribuciones del Congreso.
* Leyes estatutarias: Derechos fundamentales
Administración de justicia
Régimen de los partidos
Mecanismos de participación
Estados de excepción
* La doble vuelta.
*. La Vicepresidencia.
* La Corte Constitucional.
* La Fiscalía General de la Nación.
* El Consejo Superior de la Judicatura.
* Mandato programático para alcaldes y gobernadores.
* La falsa supresión de los suplentes.
* Reforma de la Constitución. Congreso, Asamblea Constituyente y Referendo Popular.
Cada uno de los temas anteriores merece y motiva una juiciosa reflexión, porque a veces lo que se apreciaba como una solución, puede parecerse más a un problema. La doble nacionalidad, por ejemplo, donde se examinó antes, fué más problema que solución. Los estados europeos tuvieron siempre la difícil circunstancia de que en sus territorios coexistían cinco o seis millones de apátridas, de personas sin nacionalidad, al lado de tantos otros con doble y triple nacionalidad por diversas razones. Los unos carecían de toda vinculación jurídico‑política con un Estado, en tanto que a otros la protección de varios les permitía una curiosa elusión de responsabilidades y cobijaba distintos fraudes a la ley. A través de declaraciones unilaterales y de convenios internacionales después se fué llegando a una solución al parecer la mejor: Ninguna persona debe carecer de nacionalidad. Ninguna persona debe tener más de una nacionalidad... Y así se registra en la mayor parte de los sistemas jurídicos contemporáneos.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Examinando el soporte filosófico de la Constitución se encuentran algunos principios y tendencias dominantes. El tradicional catálogo de Derechos, cuya inserción viene desde los Derechos del Hombre y del Ciudadano traducidos por Nariño del texto de Salart de Monjoie, se alarga y complementa en el intento de adecuarse a las nuevas proyecciones del interés social. Los llamados por los tratadistas contemporáneos, derechos de primera generación son complementados por la promoción de intereses colectivos y sociales, presentados como derechos, pero que deben entenderse como postulaciones políticas o compromiso ideológico. De todos modos su logro no tiene procedimientos judiciales previstos para reclamarlos, y son apenas la presunta obligación de los gobernantes hacia los gobernados. Tal ocurre con los derechos al ambiente sano, a la paz, a la vida segura, a la vivienda digna, al trabajo...
La democracia representativa, sufrida en sus excesos en siglo y medio de vida republicana, pasa a ser democracia participativa, y la Constituyente crea mecanismos varios a través de los cuales el ciudadano toma responsabilidad en las decisiones administrativas cotidianas.
El pluralismo ideológico se abre puertas, donde antes se mantenía un riguroso monopolio del liberal-conservatismo. No solo están llamados a realizarlo los nuevos movimientos políticos, sino las manifestaciones de origen gremial, sindical, las minorías indígenas, los ex-guerrilleros reinsertados a la vida ciudadana, las confesiones religiosas de distinta procedencia, etc.
La autonomía de los poderes locales, que había sido un proyecto largamente acariciado, entra como tendencia fuerte, definida con claridad y concreción, y sobre la cual las expectativas son grandes y urgentes. Este principio, bien podría considerarse, es la forma moderna del antiguo interés federalista.
La confesionalidad del Estado es sustituída por el Estado laico, con la consagración de la libertad de cultos, pero sin que esto implique privación de sus privilegios para la religión católica. Por el contrario, la solución señalada es la de hacer partícipes de los mismos a las demás confesiones religiosas en la medida en que sean ajustadas a los requisitos fijados por el Estado.
SE DICE DEL PREAMBULO
o Declaración que hace de puerta de entrada al texto constitucional, que su papel es fijar los objetivos del Estado: Fortalecer la unidad de la nación; asegurar a todas las personas que conviven en su territorio la vida, la igualdad, la justicia, el trabajo, la paz, la libertad, la información, y garantizarles la posibilidad de participar democráticamente en el proceso político. Sobre su carácter vinculante se discute aún en presencia del concepto en el cual la Corte Constitucional lo confirma, y dice que ningún elemento del sistema jurídico puede ir en contravía de tales postulados pues ellos se integran al texto no como meras enunciaciones sino como introducción esencial de pleno vigor dentro del contexto general.
EL ESTADO Y SUS FINES
El Estado se define como república unitaria, y a la noción de Estado de Derecho, que supone la vigencia plena del principio de legalidad, se agrega la nota calificativa de SOCIAL: Estado SOCIAL de Derecho. El estado democrático surge con la autolimitación engendrada por voluntad del constituyente primario al reglamentar el ejercicio de la autoridad. Las revoluciones del siglo XIX ya incorporan este criterio para evitar las adversidades del absolutismo o de las tiranías antipopulares. Pero aún dentro del Estado de derecho de raíz liberal, la autolimitación no excluía la posibilidad de explotación del hombre por el hombre y de desprotección de las mayorías trabajadoras. La presunción de igualdad ante la ley, concomitante con la libertad de empresa y la libertad de contratación -tan caras al liberalismo individualista- conducen a situaciones inequitativas para grandes sectores de las clases trabajadoras. Los lemas del Estado gendarme, -Laissez faire, laissez passer!- han generado naturalmente una reacción de sentido humanitario que se manifestó en el Estado intervencionista con instrumentos de control para evitar los excesos del sector capital sobre el sector trabajo. El concepto de Estado Social ingresa a la teoría política con la Constitución impuesta por los Aliados a la Alemania vencida, en 1949. El texto hace énfasis en que el poder debe concebirse como instrumento democrático, y no solamente debe inscribirse en un ámbito jurídico sino que ha de orientarse a la solución de los problemas generales dando especial protección a los sectores más necesitados de la sociedad con un sentido que supere la justicia distributiva y alcance los niveles de la equidad. No se trata solo de dar a cada uno lo suyo en la medida en que cada uno contribuya a la economía general, sino de dar prioridad a la satisfacción de las necesidades antes que a la producción destinada al mercado. La calificación de SOCIAL para el Estado es un postulado difícil de realizar, tanto más en el caso colombiano en que se quiere plantear un paralelismo imposible: Estado social o humanista y proyecciones liberales de la economía. Declarar el Estado Social es fincar especial interés en el trabajo humano y en quienes lo realizan, y a través de él se edifican como seres sociales.
El concepto de SOBERANIA ha tenido esenciales variaciones en el último siglo. Vinculado inicialmente a los monarcas, fué sinónimo de irresponsabilidad ante las instancias terrenas y relación de orígen con la divinidad propuesta por las religiones. En el mundo de las relaciones diplomáticas tuvo dificultades la aceptación de los mandatarios republicanos como soberanos, ellos y sus pueblos, aunque la conquista de los revolucionarios franceses condujo al cambio de sujetos, y ya en las enseñanzas rousseaunianas el rey no es soberano, el soberano es el pueblo. El derecho internacional perfeccionó la noción de soberanía como atribución de los Estados, asignándole notas como la independencia política, y la facultad plena de imponer tributos, ejercer jurisdicción, declarar la guerra y convenir la paz. En los Estados compuestos, como las uniones federales, estos atributos identificativos de la soberanía, se reservan a la Federación y se restringen a sus componentes. Cuando en el mundo moderno se observa la existencia de numerosas autolimitaciones del Estado que firma tratados, y al que le son impuestas aún contra su voluntad las decisiones de la comunidad internacional, el concepto de soberanía ha sido prácticamente desplazado y sustituído por el de interdependencia o relación dinámica entre las naciones. Aún cuando se siga inscribiendo en las constituciones políticas, hay qué entender la soberanía dentro del nuevo contexto, que la hace muy diferente de su significación original.
LA DIVERSIDAD ETNICA
La Constitución reconoce que el país es asiento de varias culturas y de formaciones étnicas diferenciables. Esta estructura sociológica apenas ahora despierta el cuidado de los constituyentes y de los políticos. De hecho la pluralidad étnica ha existido siempre en nuestro país. Y parecidas composiciones se observan en otros Estados y continentes. Es el llamado hace tiempo problema de las minorías nacionales. El ideal de la concordancia estado-nacionalidad en el estado nacional ha sido prácticamente de imposible realización. De todos modos en el Estado se integran sectores étnicos con el carácter de minorías, cuyos derechos y perspectivas culturales y políticas son sometidos a distintas soluciones: En tanto que los europeos crearon estatutos protectivos de las minorías étnicas y de su cultura, lo acostumbrado en América fué forzar las minorías a integrarse a la comunidad prevalente. Por ello constituye una verdadera novedad la actitud que adopta la actual Constitución, y que puede expresarse concretamente en el reconocimiento y apoyo a la autonomía de las variedades raciales, la protección de sus recursos territoriales y de su cultura y lenguas, y el respeto a sus formas de gobernar y de impartir justicia a sus asociados.
LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Se han creado varios mecanismos por medio de los cuales se hace efectiva la participación de los ciudadanos en las decisiones que afectan la vida de la comunidad. La iniciativa popular permite a un grupo de ciudadanos proponer la creación de normas ante las corporaciones, no solo en los niveles locales sino en las alturas del Congreso. El referendum o referendo permite a los ciudadanos aprobar o rechazar un proyecto de norma, y aún derogar una norma ya existente. Mediante la revocatoria del mandato el pueblo colombiano pone fin a la administración de un alcalde o de un gobernador. Este mecanismo, que es uno de los más interesantes en la democracia semidirecta, contribuyó a motivar a muchos y a generar la esperanza de un control mayor sobre los componentes de la administración en todos sus campos. Sinembargo, solo se ha creado respecto de alcaldes y gobernadores, y para muchos es clara la necesidad de que se extienda a otros sujetos, incluídos los legisladores y el presidente de la República. El plebiscito, del que se hizo uso irregularmente en 1957, se incorpora como instrumento de apoyo o crítica a las decisiones del ejecutivo. La consulta popular podrá ser convocada por el ejecutivo en los niveles nacional, departamental, municipal y local, sobre asuntos de trascendencia pública, y es de obligatorio respeto como decisión de la comunidad. El cabildo abierto es la reunión de los concejales con el pueblo para discutir los intereses locales.
Desde luégo, no desaparece sino que se reestructura la tradicional forma de participación a través de los partidos políticos. Respecto de ellos se destacan los derechos de la oposición, y se abre la posibilidad de movimientos o agrupaciones de carácter ideológico. Es nota particular que la Constitución del 91 prácticamente institucionaliza los partidos políticos, de la misma manera que unas pocas constituciones contemporáneas. Pero era tradicional que su regulación se dejara a la legislación, y cuando el Plebiscito del 57 asignó el Estado al monopolio del liberal-conservatismo, excluyendo por definición a los demás partidos, solamente había en el mundo otro Estado que consagrara igual monopolio: la U.R.S.S. En el régimen de los partidos una decisión importante es vigilar la financiación de las campañas electorales, con el objetivo de velar por su honestidad y transparencia.
Al igual que respecto de las leyes pueden darse interpretaciones de la Constitución, y tales exégesis tendrán el carácter de auténticas, cuando las emite el Congreso, de jurisprudenciales cuando se originan en sentencias de jueces y magistrados, y doctrinales cuando las producen los tratadistas y expertos en ella.
Una de las notas fundamentales respecto de la Carta es la definición de su supremacía. Siendo, como es el nuéstro, un sistema jerarquizado de normas, su cima o vértice está en la Constitución. Ninguna norma de derecho positivo puede estar al margen o por encima de ella, y ella constituye el ámbito dentro del cual todas se relacionan y se hacen operantes. Norma o disposición que contraríe su articulado está viciada de inconstitucionalidad, y debe ser declarada inexequible por la autoridad competente.
En cuanto a las relaciones de autoridad o prioridad con los Tratados Públicos Internacionales, existe la doctrina según la cual éstos tienen prelación normativa inclusive por encima de la Constitución de los Estados. Esto se explica porque para la seguridad de las relaciones entre los Estados se hace necesario rechazar la posibilidad del desconocimiento o anulación de los Tratados por decisión unilateral, lo cual cabría si se adoptara la otra posición doctrinaria. Si se considera que la Constitución de un Estado está jerárquicamente por encima de los Tratados, bastaría reformar o cambiar una Constitución para desconocer la vigencia de un Tratado. Tal tesis no es aceptada por los doctrinantes, en guarda, como se dijo, de la seguridad en las relaciones internacionales. Entre nosotros, para evitar la repetición de problemas ya originados en este contexto, se ordenó un procedimiento de revisión de las leyes aprobatorias de Tratados, por la Corte Constitucional, antes de que éstos se hayan ratificado.
LOS DERECHOS: NATURALEZA DEL DERECHO Y DE LOS DERECHOS HUMANOS EN PARTICULAR
El Derecho, concebido como libertad, o a la inversa, da nacimiento a las libertades del hombre, que es tanto como decir los derechos del hombre. Así lo escribieron los revolucionarios galos del noventa y dos y así lo copiaron los copistas o constitucionalistas de las nacionales democráticas y liberales de Occidente.
Pero....
La libertad no asocia, la libertad disocia. Si usted propone dos gráficos para sugerir una y otra cosa, la asociación y la disociación, el 90% de las personas comunes elegirán la segunda opción como mensaje de libertad. Por ejemplo, experimente con dos gráficos, en uno muestre dos círculos que se cortan -comunicación de intereses, participación, etc. En el otro, dos círculos separados y mientras más distantes mejor: entre los dos, todos los observadores elegirán el segundo para asociarlo a la libertad.
En el mismo orden de ideas, el derecho de propiedad -la libertad de ser propietario- no libera de la propiedad, sino que encadena a ella. El derecho de religión -la libertad de religión- no libera de la religión, sino que esclaviza a una de ellas.
El Estado solo existe en función de la propiedad privada. Luego para aquellos que carecen de propiedad privada, el Estado solo existe como represión, no como garante de derechos.
Max Weber repite con gracia lo siempre antes dicho, a saber, que El Estado lo es en la medida en que tiene éxito al arrogarse el monopolio de la fuerza física en un territorio. Sinembargo, él mismo lo concluye, se habla de Estado y se está describiendo al gobierno. El gobierno es lo que existe, lo concreto, en tanto que el Estado es la metafísica de la política. Marx estuvo cerca de realizar esta identificación entre Estado y Gobierno. Las más de las veces que habla del gobierno, se refiere al Estado, y viceversa. Sólo para efectos metodológicos tiene sentido distanciar Estado y Gobierno. El Estado como instrumento de clase se encarna y habita entre los hombres asumiendo la forma de gobierno.
Las presuntas ramas del poder público son todas gobierno. Y sólo son Estado en la medida en que sean gobierno. Las cortes y tribunales son gobierno como lo son el gabinete y los cuadros militares, el congreso y los grupos de presión. Los mismos partidos de oposición son gobierno porque ayudan a la labor legislativa, nunca son oposición pura o completa.
Una observación importante respecto de las élites en el gobierno. En el ingreso de personas de la clase trabajadora a las esferas de la administración, no hay democratización del poder: lo que hay es aburguesamiento de unidades privilegiadas. Para que hubiera democratización se necesitaría que se diera un cambio de estructuras y se rehiciera la jerarquía de prioridades y la dirección y objetivos del proceso socioeconómico. El hijo de un obrero en la administración -una golondrina...etc.- no democratiza la administración, sino que aburguesa al hijo del obrero.
La integración de una nueva CARTA DE DERECHOS fué uno de los objetivos de la Constituyente. En efecto, la actual es más completa que cualquiera de las anteriores, sin que ello lleve a inferir que la realización de los derechos ha ganado algo con las actuales definiciones.
Como derechos fundamentales fueron definidos la vida, la paz, la igualdad, la honra, la libertad, el desarrollo de la personalidad, la intimidad; las libertades de conciencia, de culto, de expresión, de información, de enseñanza, de circulación, de trabajo, de asociación...
Se consideran derechos politicos los de reunión y manifestación en lugares públicos con el fin de ejercer postulación y control políticos, y también el llamado derecho de asilo. Sobre la naturaleza de este último no hay acuerdo, pues aunque está consagrado en varias declaraciones de derechos de carácter internacional, no se considera que los Estados estén obligados a conceder el asilo. Es difícil, entonces, hablar de que se tiene derecho a algo frente a alguien, si la conducta de ese alguien es facultativa y no obligatoria.
La teoría de los derechos se complementa con los aportes denominados de segunda y tercera generación, y en ellos se incluyen las apetencias y necesidades de carácter general, presentadas como derechos sociales, derechos económicos, derechos culturales, y derechos ambientales. Imbricados dentro de unos y otros, y participando igual que en los demás casos, todos de la naturaleza de derechos colectivos, estarían asimismo los derechos de los grupos indígenas y de las comunidades negras.
Derechos sociales serían la protección de la familia y del matrimonio, la igualdad jurídica de hombres y mujeres, el derecho a la salud y a la seguridad social, y el derecho a vivienda digna. Dentro de los llamados derechos económicos estarían involucrados el derecho a la propiedad privada y la iniciativa privada empresarial, industrial y comercial.
Claramente se identificarían como derechos culturales, la libertad de enseñanza y de investigación, la libertad de expresión, la propiedad intelectual y la libertad de prensa, con sus correspondientes garantías para el acceso a la información y la guarda del secreto sobre las fuentes de ella. Asimismo, la autonomía universitaria, entendida dentro de los límites de las normas constitucionales y sin eximirse de la supervisión o vigilancia del ejecutivo para preservar su calidad y proyección social.
Otras normas se ocupan de derechos de novísimo ingreso a las Cartas, como el derecho a un ambiente sano, a la protección económica de los consumidores, a la defensa de la biodiversidad, y al aprovechamiento racional de los recursos naturales. Estos conforman los denominados derechos colectivos, al igual que la protección y reglamentación del espacio público. Las parcialidades indígenas se favorecen con el reconocimiento de sus lenguas y culturas, la autorización para administrar dentro de sus esquemas tradicionales, e impartir justicia a sus miembros de acuerdo a la legislación consuetudinaria del grupo, siempre y cuando no se atente contra los derechos humanos y las garantías constitucionales fundamentales.
EL PROBLEMA DE LA IGUALDAD
Los politólogos examinan con interés la evolución del concepto de igualdad como garantía propuesta en las constituciones desde la Revolución Francesa. En verdad, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley es una de las falacias de más relieve entre los postulados tradicionalmente presentados como muestra de democracia. Aparentemente nada habría más deseable que ella. Pero se ha demostrado más tarde que las personas son desiguales en muchos aspectos, y no solo afectan y desnaturalizan esa desigualdad las condiciones estructurales de la persona humana, sino con incidencia más drástica, las situaciones económico-sociales en que están colocadas por el cruce fatal de la geografía y la historia, esto es, el hombre no mirado como abstracción sino como ser que se mueve dentro de unas coordenadas espacio-temporales. Y así visto, constituye flagrante injusticia tratar como iguales a quienes son desiguales. Las reinvidicaciones de las clases trabajadoras del mundo, a costo de sangre, han ido conquistando gradualmente una nueva perspectiva, y los sistemas jurídicos y políticos hoy reconocen en la sociedad la existencia de sectores desiguales, de zonas de población débiles y necesitadas de apoyo, y a esa protección se orienta el dictado de social que ahora asumen los Estados de Derecho. Bien claro es que todos los súbditos de un Estado son iguales en cuanto son hombres. Pero las condiciones en que nacen y crecen los hombres los distancian y convierten a los unos en patronos y a los otros en obreros, unos disponen de recursos y otros solo de su capacidad laboral. Y el proceso económico es un mercado al cual unos acuden con dinero para convertirlo en dinero, en tanto que los otros solo tienen una mercancía qué ofrecer: su capacidad de trabajar. Y ni siquiera pueden destinarla a la producción de dinero o generación de capital, sino apenas a la producción de sus medios materiales de supervivencia.
Una característica de la Constitución del 91 es la pretensión de buscar una igualdad real, y no detenerse en la igualdad como garantía simplemente formal o jurídica. Una interpretación del espíritu de la norma, acorde con el sentido del Estado Social, es la obligación para sus autoridades de brindar especial protección y ayuda a quienes carecen de las ventajas de la clase social y del dinero: ha de amparar, por ello, a los grupos marginados, a quienes tradicionalmente son discriminados por cualesquiera razones. Casos concretos en que se manifiesta esta voluntad son la protección de los méritos en el trabajo mediante la carrera administrativa, la ayuda económica y en servicios a las mujeres embarazadas, el amparo presupuestario a las negritudes y a las comunidades indígenas.
OTRAS LIBERTADES ESENCIALES
En su apogeo, el estado ateniense, o mejor dicho la ciudad-estado de Atenas tenía más o menos trescientos mil habitantes. De los cuales, según algunos cálculos, quince o veintemil eran cabezas de familia, o eupátridas con plenitud de derechos. Y por lo menos cien mil eran esclavos. De modo que la imágen paradigmática de la que se nos vende por democracia directa era el platicar en el ágora de esos quince o veinte mil hombres que administraban el destino general. Desde luégo, si hoy dialogaran millón y medio de legisladores para un pueblo de treinta millones, probablemente se vería muy democrático, pero es claramente impracticable. Lo que significa que la llamada democracia directa es más un mito que un hecho histórico.
En la obra de Platón se encuentra entre líneas su criterio un poco cínico de que la democracia es un instrumento para explotar a los ricos con qué llenar los bolsillos de los pobres. Las actitudes ideológicas de Trasímaco y de Calicles, como él las comenta conducen a puntos de vista sumamente realistas, a una especie de sociología objetiva, nada especulativa por cierto. Lo natural es el imperio de la fuerza entre los hombres. Tanto como decir, la justicia natural es el poder del más fuerte. El derecho es un valor creado artificialmente por el conjunto de los más débiles con el fin de salvarse de la opresión. La justicia artificial o legalidad se opone a la naturaleza del hombre y de la sociedad.
Ahora bien, quien gobierna sustenta su predominio en el conocimiento que tiene, es decir, no obra como mandatario de nadie. Por eso nada puede atar sus manos o fijarle restricciones a su poder. Crearle una ley que lo limite, única dentro de la cual puede ordenar, es -dice el filósofo- como obligar al médico a que no use su sabiduría clínica sino un recetario donde todo está predefinido. La opinión pública que genera el derecho es un leve reflejo de la sabiduría del gobernante, y su objeto al crear la ley es originar la apariencia de que la norma tiene fuente en la sociedad y nó en la voluntad omnímoda del gobernante. En EL POLITICO y LAS LEYES hay una connotación drástica, a saber: En un Estado ideal está excluído ese conjunto de normas objetivas que conocemos como derecho. El gobernador asume toda la responsabilidad sobre el bienestar o la felicidad común, y busca realizarla según su saber que es el óptimo por no decir que el único. Naturalmente, la paz y la tranquilidad ciudadanas surgen de una aceptación global a la gestión, sin la presencia de abogados. En LAS LEYES intenta moderar estos criterios abriendo espacio para la ley, pero sin mucha convicción. Sin leyes el hombre no difiere mucho de las bestias salvajes, piensa. Pero no habrá necesidad de esas leyes si los hombres encuentran un buen gobernante. Y éste sería el rey-filósofo en el que siempre confió. Rey-filósofo cuya relación con los gobernados era la del sabio con los ignorantes.
Aristóteles piensa que la propiedad se asume individualmente para ejercerla como título jurídico en privado. Pero toda ella, en cuanto a su uso, debe tener el carácter de colectiva. Algo así como si todos los propietarios individuales toleran o destinan sus bienes para la explotación colectiva y el provecho compartido.
Respecto de la democracia, considera Aristóteles que es la administración del Estado por los pobres, en tanto son mayoría, y la dirigen a promover el bienestar común. Al contrario, el gobierno de los ricos, u oligarquía, defiende y promueve sus intereses particulares de propietarios. Su fundamento es la propiedad privada. En el fondo, piensa y dice, la oligarquía económica gobierna sin que tenga fundamentos morales o jurídicos, lo hace más por la fuerza que la propiedad significa. Pero en el gobierno de los pobres o democracia tampoco hay un sustento moral o jurídico. Tan por fuera del derecho está la oligarquía que explota como la pobresía que expropia o que saquea. Precisamente critica el supuesto derecho de los ricos a la administración del Estado porque éste no tiene un sentido mercantil ni es un CONTRATO como lo venía enseñando Licofrón.
Para los Cínicos, existen en la vida social algunas instituciones que son objeto de especial consideración, y que al sabio deben resultar indiferentes. Tales son la erudición, la buena reputación, el civismo, la vida familiar, el matrimonio, la propiedad...
En las doctrinas de los Estoicos surge un antecedente importante tanto del Derecho Natural como de los modernamente valorizados "derechos humanos". En efecto, los Estoicos enseñaron que el hombre está sujeto a dos leyes, una ley de su ciudad -algo así como el derecho positivo nacional de hoy-, y una de todos los hombres, no legislada por nadie, que antecede a las organizaciones políticas y cubre a todos los hombres. Se manifiesta ésta última, en forma especial, de una manera abstracta en la razón, y de una manera concreta en la costumbre. En el fondo, los Estoicos ya proponen en su tiempo la tesis rescatada hace poco por Kelsen y otros sobre la existencia de un orbe jurídico único : El Derecho es uno, general, universal, superior a toda legislación positiva e inscrito en la razón humana.
Los conceptos de Celso y Ulpiano distinguen perfectamente las ideas de derecho y justicia, en tanto la segunda es la realización del primero. "La justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. Los mandatos del derecho son estos : Vivir honestamente, no hacer daño a otro, y dar a cada uno lo suyo. La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de la injusto"
El Derecho universal, aplicable a todos los hombres, existente para todos, aún por fuera de las legislaciones positivas, incluía unos mandatos o convenciones inmemoriales garantizadas por las costumbres y evidentes para todos: La ley debe aplicarse a todos por igual. Es necesario cumplir los compromisos. Cuando difieran las palabras y las intenciones ha de estarse por las intenciones. Quienes no tienen pleno uso de sus facultades deben ser protegidos. Los lazos de sangre originan una relación especial que origina derechos y deberes. Después de un comienzo difuso, estos derechos naturales van influyendo en modificaciones humanitarias de la legislación positiva: La intencionalidad valdrá, ahora más que la fórmula ritual. Los hijos, las mujeres y los esclavos serán protegidos de la crueldad y avidez de los padres, esposos y amos. Interesa acotar, además, que no está probada en esta evolución la incidencia del cristianismo, la cual solo empieza a notarse después del imperio de Constantino. Antes de él la evolución del derecho y de las costumbres, puede atribuírse con más acierto a la prédica de los Estoicos. Cuando el cristianismo empieza a consolidarse se orienta a los aspectos más pragáticos del derecho y la jurisprudencia, a saber: el procedimiento testamentario y la captación de legados, la reivindicación de jurisdicción para los obispos y tribunales eclesiásticos, la derogación de las leyes paganas contra el celibato, y la legislación contra los herejes y apóstatas.
Para Séneca, la pureza original del hombre se pierde cuando aparece la propiedad privada. Solo la aparición de la propiedad privada hizo necesaria la existencia de gobiernos y de leyes, que reemplazaran la vida espontánea de las sociedades. Seguramente Marx leyó a Séneca, porque la coincidencia de criterios es total.
Dios en la tierra, o la Divina Providencia, ha soportado dos concepciones peculiares, la una atribuíble a San Agustín de Hipona, y la otra a Jorge Federico Hegel. Para el primero ese Dios en la tierra es la Iglesia Católica, encargada de guiar esta ciudad del hombre y del pecado hacia la Civitas Dei de la felicidad ultraterrena. Hegel es más pragmático. Para el filósofo, el papel de Dios en la tierra se reserva al Estado. Como se ve, que entre el diablo y escoja. No hay salvación para el hombre, víctima de la Iglesia cesárea y totalitaria, o del Estado absorbente y aplastante, una y otro insoportables enemigos de la individualidad y del hombre, en tanto fungen de policías y jueces, y administran contra el hombre las cárceles y penitenciarías terrenas y los purgatorios e infiernos escatológicos.
A principios del siglo XII se sostenía por algunos pensadores, incluídos teólogos católicos, que en materias espirituales el Papa no tiene poder de instrucción sobre los obispos, pues todos son iguales en cuanto obispos o pastores que suceden a los Apóstoles. Todos derivan de Dios directamente su autoridad, y están exentos de autoridades terrenas pues solo pueden ser juzgados por Dios. A su juicio la autoridad del Papa, o primado sobre los obispos era un accidente histórico, sin fundamento en la Revelación, y a tenor de ello, el poder papal es una usurpación tolerada a partir de Constantino. La obediencia debida es hacia "la Iglesia", no realmente al Papa. Como lo diría doscientos años después MARSILIO DE PADUA, el poder espiritual no es un poder de ordenar, sino una capacidad de enseñar y predicar. Curiosamente, Hobbes comparte estos criterios, y afirma que "el papado es el espectro del difunto Sacro Imperio Romano, coronado y sentado sobre su tumba". Si preguntamos a Maquiavelo su opinión sobre el papado, da nueva muestra de realismo político al contar lo que ve en su tiempo: ...el primer servicio que debemos los italianos a la sede papal es haber llegado a ser irreligiosos y malos; pero aún hay otra deuda mayor, deuda que será la causa de nuestra ruina, a saber, que la Iglesia ha mantenido y mantiene dividida a Italia.
Y piensa de la religión: "Nuestra religión coloca el supremo bien en la humildad, la abnegación y el desprecio de las cosas mundanas, en tanto que la pagana, por el contrario, lo ponía en la grandeza de ánimo, la robustez corporal y todas las demás cualidades que hacen fortísimos a los hombres... A mi juicio, esa manera de vivir ha hecho a los pueblos más débiles y les convierte en fácil presa de los hombres malvados, que pueden manejarles con seguridad, ya que ven a la mayoría de los hombres más dispuestos, con objeto de ganar el Paraíso, a sufrir las injurias que a vengarlas".
El materialismo apenas mecanicista de Hobbes se manifiesta en su reluctancia a las religiones que conoció. "Los misterios de nuestra religión son como las píldoras curativas que se emplean en las enfermedades: cuando se tragan enteras tienen la virtud de curar; pero cuando se paladean tenemos qué arrojarlas, en la mayoría de los casos, sin que produzcan su efecto." A su juicio el más grave error en que se ha incurrido es creer que la Iglesia es el reino de Dios, y que está dotada de una autoridad distinta a la del Estado. La autoridad de la Iglesia cuando prohibe o manda, rige en cuanto el Estado la apoye o la confirme. De hecho la libertad de conciencia la garantiza es el Estado, no ninguna congregación religiosa. Otro tanto puede decirse de las manifestaciones externas de la libertad de cultos, de conciencia, de enseñanza, o de asociación.
Hobbes es escéptico respecto de las motivaciones teóricas e idealistas del Estado y del gobierno. El llamado interés general o bienestar público es una ilusión propuesta a la imaginación de las masas. No hay bien público: Sólo existen individuos satisfechos. Son los individuos los que quieren bienes concretos y tranquilidad para disfrutarlos.. Uno de los utopistas, y se lo menciona poco, era Gerhardt Winstanley, amigo de Crommwell. Propone una sociedad republicana, casi anarquista, moviéndose en medio de una amplísima libertad. Es colectivista y considera conveniente que todos participen en la administración pero sin afincarse demasiado tiempo en los cargos. Antipapista y anticlerical, muestra cómo los sacerdotes predican sermones para agradar a los espíritus enfermizos de las gentes ignorantes a fin de conservar su propia riqueza y estima entre gentes fascinadas, engañadas y escarnecidas, en lugar de convertirse en maestros de escuela que instruyan a las gentes. En alguna de sus obras dice: "Mientras los hombres miran al cielo, imaginando una felicidad ultraterrena o temiendo al infierno después de su muerte, se les ciegan los ojos para que no vean cuáles son sus derechos naturales".
Plantea Rousseau: Un hombre que piensa es un animal depravado. Pero no lo considera así en cuanto inquiere por el sentido del universo y la explicación de la vida. Se refiere a los filósofos e intelectuales que andan criticando las verdades emocionales de las gentes comunes, todas aquellas pequeñas virtudes que hacen al hombre manejable: el civismo, el patriotismo, el conformismo, la credulidad religiosa, etc.Para él, la filosofía debe separarse de la ciencia y hacerse más bien aliada de la religión, en lugar de dañar las verdades del corazón. Es curioso encontrar en Rousseau, más sentidor que pensador, y por lo mismo nada sistemático, contradicciones tan protuberantes como la actitud individualista a ultranza del DISCURSO SOBRE EL ORIGEN DE LA DESIGUALDAD, antípoda de su colectivismo romántico que es nervio del CONTRATO SOCIAL.
En el DISCURSO, lo mismo que en el proyecto de Constitución para Córcega, Rousseau afirma que solo debe ser propietario el Estado. Sinembargo, cuando escribió el artículo para la Enciclopedia, dice que la propiedad es el más sagrado de los derechos. Sus comentadores, intentando desentrañar en lo que dijo lo que quiso decir, afirman que su comunismo es parte de ese entusiasmo romántico de la época. Sobre él domina el liberalismo individualista, que de todos modos lo lleva a considerar que la propiedad, con ser un derecho del individuo, se tiene en razón de la sociedad, del colectivo, y no puede ni tenerse ni ejercerse en contra de los intereses comunes.
A juicio de Edmundo Burke "el individuo es estúpido; inclusive la multitud, cuando actúa sin deliberación, es igualmente estúpida. Pero la especie es prudente, y si se le da tiempo, en cuanto especie, obra siempre bien.". Un concepto interesante en Burke es la distinta comprensión que da a los conceptos de civilización y de cultura. La civilización es un predicado de las colectividades, no de los individuos. En cambio, la cultura es marcadamente individual. El individuo aislado puede ser culto, pero no civilizado. Porque la civilización depende de la interacción con los recursos de un medio específico y no depende solo del individuo.
Para Hegel los dos más grande filósofos de la política fueron Maquiavelo y Richelieu. El uno en la teoría y el otro en la acción. En ambos se realiza el deseo hegeliano de que la moral privada no afecte ni limite la acción del Estado: el Estado hegeliano, como antes en EL PRINCIPE, no tiene más objetivo que defenderse, fortalecerse, perpetuarse.
Jeremías Bentham, el gran reformador, a quien tanto debieron los prisioneros europeos por su lucha en favor de la humanización de las condiciones carcelarias, no tenía un concepto muy bondadoso respecto de la ralea de los abogados: "Son una raza pasiva e ineficaz, dispuesta a tragarse cualquier cosa y a aceptar cualquier cosa; con intelectos incapaces de distinguir el bien y el mal y con sentimientos por igual indiferentes a ambos; insensible, corta de visión y obstinada; letárgica, y sinembargo capaz de caer en convulsiones por falsos terrores; sorda a la voz de la razón y de la utilidad pública; obsequiosa solo al susurro del interés y a las señas del poder". [1] Su idea era que cada hombre fuera su propio abogado. Los jueces, a su vez, debían ganar honorarios por negocio y no sueldo permanente, y debían aproximarse a la figura del árbitro con una amplia discrecionalidad respecto de pruebas y decisiones.
Las propuestas políticas del partido laborista británico parten de la consideración de que una sociedad planificada y ordenada es mucho más libre que una sociedad anárquica. En otras palabras, la libertad es imposible sin una dosis de seguridad, y ésta no se concibe sin el imperio del orden. El laborismo plantea como necesidades prioritarias dentro de su interés socialista, un mínimo de ocio, de salud, de educación y de facilidades de supervivencia.... Bentham critica la postulación de intereses generales, o del presunto "bienestar común": En verdad, enseña, los únicos intereses reales son los intereses individuales.
En la táctica política de Lenin hay verdaderos hallazgos. Por ejemplo, su idea de que no son los partidos mayoritarios los que hacen la revolución. Por el contrario, dice, un partido revolucionario se toma el poder, y a partir de allí empieza a convertirse en partido mayoritario, tanto más si consigue realizar la revolución.
El gobierno del pueblo, como índice de gobierno democrático, no se da nunca, a pesar de la siempre citada frase de Lincoln. Ni siquiera en el caso de la dictadura del proletariado, como lo reconoce Lenin. En ésta a lo más que se llega es a un gobierno para el pueblo, pero que no es manejado por el pueblo sino por un sector vanguardista de la burguesía. El pueblo no es capaz de gobernarse, y la historia lo ha mostrado así persistentemente.
Los virotes de Nietzsche contra los mitos que sacralizan la debilidad no se dirigieron solo al cristianismo. También, según sus palabras, es la democracia la apoteosis de la mediocridad y el símbolo de la decadencia. Lo que tiene de despreciable el burgués moderno es ese filisteísmo estético y político a que lo ha conducido la democracia. Hacerse demócrata es simplemente renunciar a la aristocracia del espíritu: es hacerse vulgar.
Este recorrido conceptual nos permite aproximarnos a las instituciones más abstractas de nuestra Constitución, en especial al contexto filosófico, jurídico, y político en que se mueven las consideraciones de los constituyentes que la edificaron. Sin duda, de todas sus manifestaciones y de su pensamiento integral hay precedentes ideológicos que sustentan las decisiones. Por ello debe mantenerse la relación entre las viejas ideas y las actuales aplicaciones. Eventualmente la experiencia histórica puede indicar hasta dónde, cuándo, y cómo, tales ideas han sido ensayadas, confirmadas o desechadas por otros hombres y otros pueblos.
La libertad de conciencia y la de cultos, se complementan en las manifestaciones religiosas. Durante mucho tiempo fué el nuéstro un Estado confesional, es decir, declaraba como oficial de la República una religión a la cual dotaba de numerosos privilegios, con desmedro de las otras concepciones religiosas. En realidad, el Estado no profesa, nunca ha profesado ninguna religión. Y dentro de la mejor fórmula para preservar el respeto entre las dos potestades esenciales en la vida social -la Iglesia y el Estado separados, y ocupado cada uno en lo suyo- Colombia ha optado por la libertad de cultos, sustituyendo el régimen anterior que en la práctica solo llegaba a tolerancia de cultos. Sinembargo, la Constituyente obró con tino al no privar -como temían muchos- a la Iglesia Católica de sus privilegios, sino extenderlos a las demás confesiones, dentro de los requisitos legales.
Respecto del derecho a la intimidad es necesario acotar que aunque apenas en el 91 se incorpora a la Constitución, ello no puede significar que antes no existiera. Innumerables normas jurídicas de diverso nivel, desde los tiempos de la Colonia, han buscado la protección de la intimidad. En este siglo pueden encontrars manifestaciones explícitas de ese interés, lo mismo en normas de policía que en los diversos códigos penales. Protección del derecho a la intimidad son los tipos creados por el legislador respecto a la violación del domicilio o de la correspondencia, a las perturbaciones de la posesión, o al uso no autorizado de fotografías o imágenes ajenas. Ahora, cuando el derecho a la intimidad gana rango constitucional surgen numerosas discusiones sobre la profundidad y la amplitud de este concepto y de su protección. Entre ellas tiene interés la distinción entre conductas que tocan con lo secreto, y con lo simplemente privado, para no asignarles una protección que en el querer del constituyente está destinada solamente a lo íntimo.
La invasión de la intimidad se da en cuatro formas bien definidas: Por intromisión física, visual o electrónica. Por revelación de hechos privados. Por atribución en público de hechos falsos. Por utilización, ilegítima y con ánimo de lucro, de elementos de la identidad personal: nombre, imagen o afines.
Las consecuencias que algunos han observado de la violación de la intimidad, tienen diversa naturaleza: hay resultados lesivos de la personalidad desde el ángulo psicológico; hay atentado contra el derecho de propiedad sobre el nombre y la imágen, se afecta también la imagen social, es decir, se ataca la reputación.
Los sustentos adicionales hablan con habilidad pero no son muy convincentes. La autonomía kantiana y la libertad lockeana del hombre. Su dignidad. El respeto hacia su persona, etc.
Es discutible que, por fuera de la carga sentimental, haya argumentos objetivos en favor de una intocabilidad de ciertas zonas de la vida y actividad del individuo. Como ocurriría también con el derecho general a hurgar donde se pueda hallar información. La defensa de uno y otro criterios deja mucho que desear por lo subjetiva y aleatoria. Si bien se ven, son argumentos afectivos, y se dirigen a sustentar actitudes y preferencias personales.
Hay puntos de vista cargados de escepticismo. No hay un derecho a la intimidad. Los casos que referimos a él tienen relación con otros derechos.Un sujeto tiene derecho a la propiedad sobre sus películas pornográficas, y quien las sustrae y observa o vende sin autorización, lo que está afectando es el derecho a la propiedad. Las pretensiones de un eventual derecho a la intimidad se relacionan con una cultura especial. Y los argumentos son más persuasivos que descriptivos. Lo que llamamos derecho a la intimidad es una actitud defensiva frente a la hipocresía propia de nuestra cultura. Si no temiésemos la difusión de nuestra imágen y elementos afines, no defenderíamos el derecho de intimidad, el derecho a mantener reservados y fuera de la observación pública nuestros actos y nuestras cosas. [2]
Desde el ángulo psiquiátrico, la obsesión por la intimidad propia y por la ajena tiene connotaciones enfermizas. Sociológicamente encuentra el narcisismo occidental la fuente de la vida privada -o no pública- como el ideal de la vida cotidiana.
Para los defensores de la intimidad, la necesidad de protegerla surge del sentimiento de pérdida, de violación y de invasión a lo que se considera la vida privada. Pero el error estará en identificar la intimidad y el control de la información. Así, la violación de la intimidad tiene más qué ver con el atentado al secreto, al anonimato y a la soledad queridos por el sujeto. Pero no lo son ciertos hechos tomados a veces con exageración como ofensas a la intimidad: como el ruido o los olores desagradables.
La persona debe tener el derecho a aislarse. Y el aislamiento puede tener objetos psicológicamente útiles, como evadir la censura o el ridículo.
Cualquiera sea la consideración hecha, el derecho de intimidad debe ser susceptible de restricciones cuando entra en colisión con otros derechos. Por lo que se halla criticable la posición del derecho a la intimidad entre los derechos fundamentales, si su característica es que no pueden ser limitados en tanto se los mira como derechos humanos, y van protegidos por tratados internacionales y normas constitucionales. Pero la intimidad, como la personalidad, no son tan naturales como lo pretende el individualismo liberal: son construcciones históricas. Realmente el existente es el colectivo, la sociedad, detrás de la cual se intuye, se adivina, el individuo. El hombre libre y nacido con derechos es una construcción académica, es una criatura de biblioteca. La individualidad no implica autonomía, es una idea de dependencia, tal como lo planteara Durkheim.
La intimidad, en esencia, es una decisión imposible de generalizar. De hecho, en el mundo moderno, los hombres y las mujeres públicos, hacen de la exhibición -de la renuncia a su intimidad- un valor de alta jerarquía, y mueven sus intereses en un contexto puntualmente económico. Este relativismo está presentado con suma claridad por Novoa Monreal.[3]
La Constitución española del 78, una de las últimas en referirse al tema, protege la intimidad bajo triple aspecto de intimidad personal y familiar, derecho al honor y voluntad sobre la propia imagen. Es sin duda una nueva conquista de la clase burguesa que descubre su intimidad como un nuevo valor, esta vez en peligro con los avances de la informática. La pregunta que se ocurre a muchos estudiosos es qué tan protegible es la intimidad de los obreros y de las clases pobres, hacinados en los inquilinatos. Como se ve, el viejo esquema del derecho como instrumento de clase subsiste y se afina ante las amenazas de la tecnología de nuestro tiempo. Evidentemente se requiere mucha imaginación para encontrar en qué medida los derechos fundamentales de la última generación se proyectan como protección a las clases trabajadoras y a los obreros rasos: en el fondo las nociones de honor, de imagen, y de intimidad, como valores susceptibles de protección jurídica, ya vienen cargados de connotación clasista...Qué dice a las clases trabajadoras la protección del buen nombre ? Y la del domicilio a los destechados ? Y la de la correspondencia a los analfabetos ? Qué dice la protección contra la difamación a los "desechables"?
Sobre la naturaleza de estas garantías no hay aún claridad. Los españoles[4] encuentran jurisprudencia en varios sentidos. Se ha pensado que todos los derechos son de la personalidad, y con ello derechos personalísimos. Pero a veces se diferencian como derechos diferentes con objetivos de protección específica: la imagen, el honor, la dignidad personal. Casos como la tutela del derecho a conservar la barba, propuesta por un empleado a quien su patrono quiso imponer la afeitada, han llevado a reflexiones curiosas. Se atentaba contra la personalidad, contra la imagen, o contra la dignidad del barbudo ? Y respecto del derecho a la imagen, en la fotografía, el cine o el video, el trasfondo muestra que la dignidad es apenas un esguince, pues lo que ofende a los querellantes es el provecho económico que otro logra a sus espaldas o sin participarle al ofendido. La dignidad ofendida se recupera satisfactoriamente con el correspondiente cheque. En los medios forenses de Europa se comentó mucho la decisión de un tribunal español que protegió la intimidad de la viuda, violada según autos -la intimidad, no la viuda!- por la publicación de fotografías y videos de la corneada mortal del torero, hecho que como es obvio, se dió ante un público de veinte mil personas.
Dentro de las garantías del pensamiento es muy propia de nuestro tiempo la libertad de información. No solo tiene relación con la libertad de prensa y sus privilegios, como parece a primera vista, sino también con la libre investigación y la propiedad intelectual. Debe considerarse como derecho a buscar y difundir la información, tanto como derecho a recibir información. Y más aún, derecho a ser materia de información hacia los demás, dentro de condiciones de oportunidad, completud y veracidad. La garantía concebida en su apoyo, el bautizado recurso de habeas data, nos faculta para hacer corregir, completar y actualizar, la información que sobre nuestras personas y conductas circule o figure en los bancos informáticos estatales o privados.
LAS GARANTIAS
Cuando los derechos no tienen formas expeditas de reclamarse y hacerse cumplir, se diría que carecen de garantías. Por eso el constituyente ha cuidado que no queden huérfanos de ellas y ha previsto varias para darles realidad y eficacia a los derechos. Por ejemplo, el debido proceso propicia la seguridad de que los procedimientos judiciales y administrativos se adelanten en la forma legal, permitiendo la defensa oportuna y técnica de los inculpados, que se respete el principio de legalidad, o sea que no se nos juzgue por conductas que no están previamente definidas como delitos, que no se impogan penas que no están señaladas con antelación, que no se obligue a ninguna persona a inculpar a los parientes, a declarar contra ellos. El recurso conocido como Habeas Corpus es la garantía de la libertad física contra las detenciones arbitrarias. Otras que pueden mencionarse son la prohibición de la extradición de nacionales, y la exclusión de penas como la cadena perpetua, el destierro y la confiscación de los bienes. Para mayor transparencia de las decisiones de la autoridades rige como garantía fundamental el principio de la doble instancia, que significa que toda decisión debe ser examinada en apelación o segunda instancia por el superior de quien la emitió, con posibilidad de que éste la revoque, la modifique o la confirme. Como se ve, hay razones suficientes para confiar en el equilibrio e imparcialidad de la justicia y de la administración, en la medida en que se respeten las disposiciones existentes en la Carta madre.
De otro lado, la aplicación de los criterios democráticos modernos destaca la importancia del derecho de petición. Todos los ciudadanos, y en general los habitantes del país, tienen derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular, y a obtener respuestas y soluciones. Naturalmente, esta importante facultad cívica se quedaría sin resultados, si no se hubiera previsto la correlativa obligación de los funcionarios de responder oportuna y adecuadamente tales peticiones, tal como ya lo ha hecho el legislador. Se puede confiar, pues, en que presentadas las peticiones éstas serán respondidas, porque la autoridad o funcionario que no lo hiciere o lo dilatare indebidamente, podrá ser castigada por otras autoridades competentes para hacerlo.
LA TUTELA
En la constitución del 91 aparece una forma peculiar de amparo judicial de los derechos fundamentales de las personas, que no existía antes en forma genérica. Aunque debe entenderse que dentro de la tutela o amparo es una especie la protección de la libertad personal que hemos conocido como habeas corpus. El artículo 86 dispone que cualquier persona puede pedir protección judicial de sus derechos fundamentales, cuando fueren vulnerados o amenazados por parte de una autoridad pública, o de una persona privada ocupada en la prestación de servicios de interés público. Es una facultad que se confiere con el mínimo de requisitos formales. Así, puede proponerse inclusive en forma oral, y no requiere la intermediación de abogado. Una vez tramitada, el juez ordenará -en un término de diez días- que se tutele el derecho del reclamante, y ordenará la protección impetrada como conducta que debe cumplirse en el término de cuarenta y ocho horas. La decisión puede ser apelada ante el superior, y de todos modos debe enviarse a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Al legislar reglamentando la tutela han surgido discusiones numerosas. De un lado, en torno al requisito de que para que sea viable debe ser el único camino para la protección del derecho amenazado, pues si existen mecanismos judiciales diferentes para el trámite, no puede hacerse uso de la tutela. Por otra parte, la Constitución habló de vulneración o amenazas procedentes de cualquier autoridad pública, y en el debate subsiguiente ha quedado reducida a la rama ejecutiva del poder, aunque subsisten muchas presiones para hacerla operar aún respecto de las decisiones judiciales. El debate sigue abierto, y en las altas corporaciones se han dividido las opiniones, al igual que entre los doctrinantes.
LA ACCION DE CUMPLIMIENTO
Comoquiera que es experiencia cotidiana en el país la inejecución de las normas legales expedidas, la Constitución consagra la acción de cumplimiento, cuyo objeto es forzar a que los encargados de ejecutar una norma obedezcan lo dispuesto y le dén realidad. Esta será una acción de carácter popular, es decir, estará a disposición de todas las personas en las condiciones que establezca la ley al reglamentarla.
LOS DERECHOS HUMANOS
La Constitución Nacional reconoce los derechos humanos, y declara incorporados a la estructura jurídico-política de la nación las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario. Hay qué aclarar los conceptos, que se refieren a concepciones jurídico-normativas la una, y a postulados doctrinales o filosóficos la otra.
Ante la permanente hegemonía del Estado, desde la antigüedad se promovió la doctrina de que el hombre tiene derechos anteriores y superiores al Estado, no en razón de que alguien se los otorgue, sino por razón misma de su carácter y su dignidad de hombre. En los últimos cincuenta años, ante el agresivo incremento y concentración de poder en el Estado contemporáneo, previsto hace tiempo por Hobbes, quien lo describió en su obra clásica EL LEVIATHAN, el hombre común rescató la doctrina de los derechos humanos para oponerlo a la concepción hegeliana del Estado como orígen único del derecho. Como doctrina de fuentes y proyección humanista, la de los derechos humanos tiene una finalidad: la defensa del individuo contra la autoridad aplastante del Estado. Se considera que las conductas sometidas a la penalización ordinaria -en especial el homicidio, el secuestro, la tortura, y todas las formas de violencia física y moral contra las personas- son más graves y generan más escándalo social, cuando provienen de los agentes del Estado -jueces, policía, ejército-, dado que a ellos se les ha cedido el monopolio de la fuerza armada y los privilegios de administrar y juzgar, precisamente para que custodien la seguridad y la tranquilidad de los asociados. No pueden ponerse en el mismo pie de censura, por ejemplo, el secuestro o desaparecimiento de una persona ejecutado por un particular, que ordenado o realizado por un representante de la autoridad. En otras palabras, la doctrina clásica de los derechos humanos presenta al Estado como el sujeto activo -por definición- de la violación de los derechos humanos. Así considerada esta doctrina, no requieren los derechos humanos el ser otorgados o reconocidos por ninguna Constitución o sistema jurídico, sino que existen en forma autónoma como atributo de todos los hombres, como actitud y privilegio defensivo de la humanidad contra los atropellos del Estado, prioritariamente.
Cuando algunas costumbres de tolerancia, de generosidad, de altruísmo, de convivencia y de humanización de los conflictos armados, asumen la forma de acuerdos entre las naciones, va tomando forma la normatización que llamamos Derecho Humanitario. En cuanto derecho positivo formal, el Derecho Humanitario está constituído por Tratados Internacionales que propenden por la disminución del rigor y la violencia innecesaria en las confrontaciones entre personas de diversos o de un mismo Estado. Las Convenciones de Ginebra (1949), con sus Protocolos complementarios I y II, de 1977, se refieren -por ejemplo- a la protección de los heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra, y civiles, es decir a todos aquellos que no tienen el carácter de combatientes, y que por lo mismo no deben ser afectados por la violencia de las contiendas, sean éstas guerras internacionales o guerras civiles, declaradas o no, mientras tengan el carácter de armadas. Por su parte, la Convención de San José de Costa Rica, de 1969, constituye el patrón o estatuto del Derecho Humanitario para los Estados miembros del Sistema Interamericano. Y en ella se definen los derechos humanos, se erigen la Comisión y la Corte competentes para examinar y concretar la responsabilidad de los Estados por la violación de los mismos, y los procedimientos correspondientes.
Como coda de la consagración de tan numerosos derechos en favor de las personas, la Constitución presenta los deberes correlativos, que son la necesaria condición para una convivencia pacífica y dinámica. Todas las personas en el territorio colombiano deben respetar los derechos ajenos, y abstenerse de abusar de los propios, ser solidarios con los demás, respetar y brindar apoyo a las autoridades, respetar y promover los derechos humanos, colaborar con la correcta administración de la justicia, velar por la conservación de los recursos y defender un ambiente sano, contribuír económicamente al sostenimiento del estado por la vía de la tributación, y aportar un espíritu patriótico a la defensa y promoción de los intereses del país y del sentido de solidaridad en las relaciones con otras gentes y otros pueblos, todo ello dentro del esquema filosófico constituído por la democracia participativa.
TERRITORIO, HABITANTES Y NACIONALIDAD
El territorio es el soporte físico del Estado, y correctamente se lo denomina el país (palabra procedente del latin pagus, que significa el campo). En el país habita la población, dentro de la cual el conjunto de voluntades de los ciudadanos constituye la nación. Y cuando se reúnen población, gobierno y territorio, conforman la organización jurídico-política que conocemos como Estado. El territorio del Estado colombiano no es solamente la porción encerrada por el mapa, tal como lo interpretamos irreflexivamente. También componen el territorio nacional la franja de mar adyacente a sus costas, con una anchura de 12 millas, y que se llama mar territorial. Y el espacio aéreo, o columna de aire que es proyección del territorio físico en dirección contraria al centro de la Tierra, susceptible de control hasta la altura en que navegan las aeronaves. Y mediante ficciones jurídicas son territorio colombiano los navíos de guerra -territorio flotante-, y los aviones de su fuerza aérea -territorio volante-, lo mismo que la residencia y oficinas de sus diplomáticos ante otros Estados -territorio ficticio-. Lo son igualmente los cables submarinos usados en la comunicación internacional -territorio colgante-, y el espectro electromagnético o sea el ámbito atmosférico en el cual se mueven las ondas de diversa frecuencia -ondas herzianas- que se utilizan para la telefonía y la transmisión de imágenes. La definición de éstos como elementos del territorio permite al Estado ejercer con soberanía el control de todo género de conductas que los afecten o que se realicen en ellos. El territorio pertenece al Estado. Pero no en el mismo sentido en que se ejerce la propiedad sobre él por sus dueños particulares. El dominio de éstos sobre los llamados bienes raíces o territoriales se llama dominio civil y faculta para usar, aprovechar y disponer de ellos o enajenarlos. La propiedad del Estado sobre el territorio se denomina dominio eminente, e incluye dos atribuciones fundamentales: el Estado, en cuanto dueño eminente, puede reglamentar su uso, aprovechamiento y disposición por los dueños particulares, y puede expropiarlos para cumplir objetivos de interés general.
Una de las inquietudes de nuestro tiempo es el pretendido derecho sobre la órbita geoestacionaria. Nuestra Constitución reclama como derecho del Estado la propiedad o adscripción a su territorio, del segmento de órbita geoestacionaria ubicada en la proyección de su territorio físico, como continuación del territorio aéreo del Estado. La importancia de este fenómeno radica en la posibilidad de colocar allí satélites de comunicaciones que, girando en forma sincrónica con un punto del ecuador terrestre, -y por ello parecen quietos o estacionarios- pueden usarse con elevado provecho para conectar vastas zonas intra e intercontinentales. La órbita está situada a treinta y cinco mil kilómetros de altura, paralela a la circunferencia del ecuador terrestre, con una anchura de franja de ciento cincuenta kilómetros y un grosor en su corte de unos treinta kilómetros. La comunidad mundial, a través de las decisiones de su órgano natural que es la Organización de Naciones Unidas, ha objetado el reconocimiento de derechos de los Estados sobre esas zonas del espacio interplanetario, y las ha definido mediante Convención especial -1967- como un derecho de todo la humanidad, no reivindicable por ningún Estado en particular.
Las garantías constitucionales se extienden en su protección a todos los habitantes del territorio. Pero entre los habitantes, que conforman la población, debemos distinguir los extranjeros de los nacionales, y entre estos últimos los nacionales en general de los nacionales ciudadanos. Son nacionales, es decir, tienen la nacionalidad colombiana, las personas nacidas de padres colombianos residentes aquí o en cualquier lugar del mundo, o los que siendo hijos de extranjeros soliciten y obtengan la carta de naturaleza o nacionalización, todo ello dentro de las condiciones y los requisitos previstos en las leyes. Cuando los nacionales colombianos, hombres y mujeres, llegan a los dieciocho años de edad, tienen la plenitud de sus derechos civiles y políticos. A esa plenitud de derechos políticos, que con la mayoridad les llega a los nacionales colombianos la llamamos ciudadanía. De donde inferimos que la nacionalidad es prerrequisito de la ciudadanía, y se puede tener la nacionalidad sin tener todavía la ciudadanía, tal como ocurre con los menores. Los extranjeros tienen los derechos civiles en general, con algunas restricciones mínimas, pero carecen de los derechos de ciudadanía o derechos políticos. La Constitución, sinembargo, les otorga derecho a concurrir a las urnas en algunos procesos de participación ciudadana, como las consultas populares relacionadas con decisiones que afecten sus intereses.
Una innovación en la Carta del 91 es la aceptación de la doble nacionalidad. De acuerdo con lo previsto en ella, la calidad de colombiano no se pierde por adquirir otra nacionalidad, a reserva de que mientras esté en territorio colombiano el vínculo jurídico-político que prima es la nacionalidad colombiana.
[1] SABINE. Obra citada.
[2] Wasserstrom R. LA INTIMIDAD Y ALGUNOS DE SUS ARGUMENTOS.
[3] EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LA LIBERTAD DE INFORMACION.
[4] Véase PEREZ LUÑO.
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