CONSTITUCION POLITICA DE 1991

La Constitución Política de Colombia, vigente desde Julio de 1991, y originada en la Asamblea Nacional Constituyente elegida por voto popular, tiene algunas características de especial interés.
En la Constitución se denota la convergencia de variados criterios, y de allí la falta de unidad conceptual que algunos critican. Se trató de incorporar en ella los aportes de muchos pensamientos, de tendencias plurales, inclusive de intereses precarios y transitorios. De hecho no puede confundirse una Constitución con un programa de gobierno o con los postulados pragmáticos de un partido. Una Constitución es el programa de vida de un pueblo y no se diseña en forma inmediatista para la solución de problemas coyunturales sino que se proyecta a la historia. Los Estados modernos no lo son porque tengan constituciones de la semana pasada sino porque han hallado en documentos ya centenarios el espíritu suficiente y flexible para acomodarse a los nuevos tiempos. Es relativamente poco lo que cambia de un siglo a otro, tanto en la anatomía como en la fisiología del Estado. El Estado nuéstro sigue montado sobre las estructuras de la división y especialización del Poder Público, y operando con criterios de democracia burguesa. Los cambios se orientan solamente a la voluntad política, la cual oscila acorde con los vaivenes del proceso político mundial. Lo discutible sería la dirección del salto: Fué hacia adelante, o fue hacia atrás ? Es prematura cualquier respuesta. Si miramos la historia encontramos diversos hitos, desde el optimismo demagógico de la Constitución de Rionegro hasta la centralización y moderación democrática de la Constitución del 86, los intentos de organización gradual de las reformas del 10, del 57 y del 68, la inserción de los intereses populares en la reforma socializante del 36 al 44, las cláusulas del intervencionismo paternalista en la década del 70, y la escalada posterior en las renuncias a las riendas que el Estado había puesto a la avidez del capital privado, hasta llegar a la apertura de fronteras y la entrega de las empresas del Estado al manejo de los empresarios privados, por naturaleza más atraídos por el lucro que por la prestación de un servicio público cualquiera.

Tiene ella una definición trascendental y es la de Colombia como un Estado Social de Derecho. Ya era un Estado de Derecho, es decir, autolimitado por su propia juridicidad. Pero el Constituyente quiso que en adelante existiera un compromiso expreso con los intereses populares, con la dignidad del hombre, con las necesidades primordiales del hombre social, y que se superara el rango de paternalismo en pos de un conjunto de derechos efectivos. A partir de entonces, los colombianos pueden reclamar lo que antes era generosidad esporádica del Estado. Como lo dijo el Vicepresidente Humberto de la Calle en alguna de sus intervenciones, "el Estado no hace caridad : cumple obligaciones!". Habría -ya en los días siguientes- un amplio margen para discutir si se acerca a ese objetivo la política asumida por los primeros gobiernos usufructuarios de la Carta, cuando desmontan la inversión social y se convierten en instrumentos de la clase empresarial...

Como en las Constituciones tradicionales, hijas de las revoluciones norteamericana y francesa, la nuéstra despliega un largo catálogo de derechos, que los tratadistas han identificado como pertenecientes a varias generaciones. Y lo han hecho para distinguir los derechos que son derechos de los derechos que no son derechos, es decir, la eficacia, de la retórica. No pueden, lógicamente, ensamblarse en el mismo contexto el derecho a la propiedad, el derecho de asociación... con el derecho a la paz, el derecho al trabajo, el derecho a una vivienda digna: éstos últimos -definidos como derechos de desarrollo progresivo- no superan el nivel de los buenos deseos o de los postulados demagógicos. Son la concesión a la utopía, al idealismo y a la esperanza. De hecho no existen mecanismos jurídicamente eficaces para reclamar empleo, vivienda o paz... La Tutela, instituto nuevo en nuestro ámbito jurídico, es un instrumento de alta policía, de policía constitucional, y todavía tiene mucho qué dar si se estabiliza y racionaliza su uso.

Otra de las zonas conceptuales en las cuales se han revisado conceptos es el campo de la justicia. La reestructuración del organigrama ha originado una Corte Constitucional especializada, logro que ya se intenta desmontar por personajes aburridos con el papel de guardián de las instituciones que está cumpliendo con más aciertos que falencias. El resto del aparato judicial no se acomoda aún a las nuevas necesidades, y a pesar de que se multiplicaron sus recursos acusa fallas de gerencia y desactualización en la filosofía jurídica. Se discute, por ejemplo, la oportunidad de inserción del Sistema Acusatorio, y de la Fiscalía General de la Nación. El primero, consolidado en el derecho norteamericano por más de dos siglos de ejercicio, pero ajeno al alma latina a la cual repugna la negociación de las decisiones judiciales y escandaliza por inmoral la delación pagada -fórmula sicarial desde la Edad Media- y la prueba inducida o manipulada, nefastas ocurrrencias que han sido el inicial resultado. La Fiscalía, a su vez, aparece artificialmente involucrada dentro de la rama judicial contra todos los conceptos técnicos imperantes en el mundo de la política penológica... La institución de un Consejo Superior de la Judicatura se proyectó como una solución creativa para imprimirle dinámica a la Justicia, y para especializar su ejercicio. Sinembargo se escuchan críticas sobre los modos previstos para la provisión de los cargos, que no ha superado la influencia de los directorios políticos y del Congreso, conduciendo a su desmedro -como se vió con los presuntos Magistrados haciendo lobby a los caciques políticos...

Hubo algunos aspectos en los cuales la realidad defraudó las expectativas con las que los constituyentes obtuvieron su votación. Por ejemplo, se ofreció el divorcio de matrimonio católico y sólo se llegó hasta la cesación de los efectos civiles. Se ofreció asimismo la revocación del mandato. Pero los desarrollos legales de la Constitución la limitaron a los niveles inferiores -alcaldes y gobernadores- y dejaron intacta la irresponsabilidad política del Presidente y de los miembros del Congreso. De todos modos hay una ganancia en materia administrativa cuando se consagra la participación de las entidades territoriales en los recursos del erario que antes se concentraban en la discrecionalidad del gobierno nacional y de la planeación centralista.

Uno de los elementos fundamentales en el contexto del manejo económico es el desmonte del intervencionismo estatal y la restauración de las libertades empresariales, la llamada internacionalización de la economía. Que es punto de profundos estudios en este momento, pues no todos están convencidos de que no sea un retorno al liberalismo económico, al liberalismo salvaje, una de las fórmulas más retrógradas de administración económica que ya había sido superado en todas partes. No puede ocultarse, tampoco, que entre las innovaciones importantes está la incorporación de la defensa ecológica y la introducción del concepto de desarrollo sostenible como elemento político.

Cuando se observa, como en los días que corren, un interés manifestado en algunos sectores hacia la reforma de la Constitución, quedan varias dudas. Las eventuales fallas están en la interpretación de las normas ? O acaso en la proliferación de derechos sin respaldo fáctico ? Talvez en la adopción de instituciones que no tienen mucho arraigo histórico en nuestra idiosincrasia ? Sean las que fueren, bien vale la pena darle y darnos tiempo antes de empezar a convertirla en un experimento cotidiano.

LA CONSTITUCION COLOMBIANA tiene para el estudioso una estructura que integra temas y conceptos de singular importancia. Sin que vayamos a agotarlos en la glosa, los enumeramos:
TITULOS:
I DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
II DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
III DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO
IV DE LA PARTICIPACION DEMOCRATICA Y DE LOS
PARTIDOS POLITICOS
V DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
VI DE LA RAMA LEGISLATIVA
VII DE LA RAMA EJECUTIVA
VIII DE LA RAMA JUDICIAL
IX DE LAS ELECCIONES Y DE LA ORGANIZACION ELECTORAL
X DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
XI DE LA ORGANIZACION TERRITORIAL
XII DEL REGIMEN ECONOMICO Y DE LA HACIENDA PUBLICA
XIII DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCION

Hé aquí temas que, tomados uno a uno, son materia de reflexión constante por todos los que se preocupan por las agitaciones conceptuales de la política y por el destino de la nacionalidad:

* Estado social de derecho.
* Soberanía del pueblo.
* Constitución, norma de normas.
* El Estado pluriétnico.
* Derechos fundamentales.
* Protección de la intimidad.
* Enriquecimiento ilícito
* Extradición de colombianos
* Derecho de asociación. Sindicatos.
* Derecho al trabajo. El derecho internacional es intervencionista, y el Estado neoliberal es antiintervencionista.
* La privatización de las empresas, mecanismo del capitalismo popular.
* La tutela, y la acción de cumplimiento de una ley o acto administrativo.
* La obediencia debida y el fuero militar.
* La doble nacionalidad.
* Mecanismos de participación: voto, plebiscito, referendo, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa, revocatoria del mandato.
* La moción de censura. Mezcla de parlamentarismoy presidencialismo.
* La citación a particulares y el "desacato a las autoridades".
* Atribuciones antitécnicas: amnistías o indultos generales. Se confunden en la norma de atribuciones del Congreso.
* Leyes estatutarias: Derechos fundamentales
Administración de justicia
Régimen de los partidos
Mecanismos de participación
Estados de excepción
* La doble vuelta.
*. La Vicepresidencia.
* La Corte Constitucional.
* La Fiscalía General de la Nación.
* El Consejo Superior de la Judicatura.
* Mandato programático para alcaldes y gobernadores.
* La falsa supresión de los suplentes.
* Reforma de la Constitución. Congreso, Asamblea Constituyente y Referendo Popular.

Cada uno de los temas anteriores merece y motiva una juiciosa reflexión, porque a veces lo que se apreciaba como una solución, puede parecerse más a un problema. La doble nacionalidad, por ejemplo, donde se examinó antes, fué más problema que solución. Los estados europeos tuvieron siempre la difícil circunstancia de que en sus territorios coexistían cinco o seis millones de apátridas, de personas sin nacionalidad, al lado de tantos otros con doble y triple nacionalidad por diversas razones. Los unos carecían de toda vinculación jurídico‑política con un Estado, en tanto que a otros la protección de varios les permitía una curiosa elusión de responsabilidades y cobijaba distintos fraudes a la ley. A través de declaraciones unilaterales y de convenios internacionales después se fué llegando a una solución al parecer la mejor: Ninguna persona debe carecer de nacionalidad. Ninguna persona debe tener más de una nacionalidad... Y así se registra en la mayor parte de los sistemas jurídicos contemporáneos.


PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Examinando el soporte filosófico de la Constitución se encuentran algunos principios y tendencias dominantes. El tradicional catálogo de Derechos, cuya inserción viene desde los Derechos del Hombre y del Ciudadano traducidos por Nariño del texto de Salart de Monjoie, se alarga y complementa en el intento de adecuarse a las nuevas proyecciones del interés social. Los llamados por los tratadistas contemporáneos, derechos de primera generación son complementados por la promoción de intereses colectivos y sociales, presentados como derechos, pero que deben entenderse como postulaciones políticas o compromiso ideológico. De todos modos su logro no tiene procedimientos judiciales previstos para reclamarlos, y son apenas la presunta obligación de los gobernantes hacia los gobernados. Tal ocurre con los derechos al ambiente sano, a la paz, a la vida segura, a la vivienda digna, al trabajo...

La democracia representativa, sufrida en sus excesos en siglo y medio de vida republicana, pasa a ser democracia participativa, y la Constituyente crea mecanismos varios a través de los cuales el ciudadano toma responsabilidad en las decisiones administrativas cotidianas.

El pluralismo ideológico se abre puertas, donde antes se mantenía un riguroso monopolio del liberal-conservatismo. No solo están llamados a realizarlo los nuevos movimientos políticos, sino las manifestaciones de origen gremial, sindical, las minorías indígenas, los ex-guerrilleros reinsertados a la vida ciudadana, las confesiones religiosas de distinta procedencia, etc.

La autonomía de los poderes locales, que había sido un proyecto largamente acariciado, entra como tendencia fuerte, definida con claridad y concreción, y sobre la cual las expectativas son grandes y urgentes. Este principio, bien podría considerarse, es la forma moderna del antiguo interés federalista.

La confesionalidad del Estado es sustituída por el Estado laico, con la consagración de la libertad de cultos, pero sin que esto implique privación de sus privilegios para la religión católica. Por el contrario, la solución señalada es la de hacer partícipes de los mismos a las demás confesiones religiosas en la medida en que sean ajustadas a los requisitos fijados por el Estado.


SE DICE DEL PREAMBULO

o Declaración que hace de puerta de entrada al texto constitucional, que su papel es fijar los objetivos del Estado: Fortalecer la unidad de la nación; asegurar a todas las personas que conviven en su territorio la vida, la igualdad, la justicia, el trabajo, la paz, la libertad, la información, y garantizarles la posibilidad de participar democráticamente en el proceso político. Sobre su carácter vinculante se discute aún en presencia del concepto en el cual la Corte Constitucional lo confirma, y dice que ningún elemento del sistema jurídico puede ir en contravía de tales postulados pues ellos se integran al texto no como meras enunciaciones sino como introducción esencial de pleno vigor dentro del contexto general.


EL ESTADO Y SUS FINES

El Estado se define como república unitaria, y a la noción de Estado de Derecho, que supone la vigencia plena del principio de legalidad, se agrega la nota calificativa de SOCIAL: Estado SOCIAL de Derecho. El estado democrático surge con la autolimitación engendrada por voluntad del constituyente primario al reglamentar el ejercicio de la autoridad. Las revoluciones del siglo XIX ya incorporan este criterio para evitar las adversidades del absolutismo o de las tiranías antipopulares. Pero aún dentro del Estado de derecho de raíz liberal, la autolimitación no excluía la posibilidad de explotación del hombre por el hombre y de desprotección de las mayorías trabajadoras. La presunción de igualdad ante la ley, concomitante con la libertad de empresa y la libertad de contratación -tan caras al liberalismo individualista- conducen a situaciones inequitativas para grandes sectores de las clases trabajadoras. Los lemas del Estado gendarme, -Laissez faire, laissez passer!- han generado naturalmente una reacción de sentido humanitario que se manifestó en el Estado intervencionista con instrumentos de control para evitar los excesos del sector capital sobre el sector trabajo. El concepto de Estado Social ingresa a la teoría política con la Constitución impuesta por los Aliados a la Alemania vencida, en 1949. El texto hace énfasis en que el poder debe concebirse como instrumento democrático, y no solamente debe inscribirse en un ámbito jurídico sino que ha de orientarse a la solución de los problemas generales dando especial protección a los sectores más necesitados de la sociedad con un sentido que supere la justicia distributiva y alcance los niveles de la equidad. No se trata solo de dar a cada uno lo suyo en la medida en que cada uno contribuya a la economía general, sino de dar prioridad a la satisfacción de las necesidades antes que a la producción destinada al mercado. La calificación de SOCIAL para el Estado es un postulado difícil de realizar, tanto más en el caso colombiano en que se quiere plantear un paralelismo imposible: Estado social o humanista y proyecciones liberales de la economía. Declarar el Estado Social es fincar especial interés en el trabajo humano y en quienes lo realizan, y a través de él se edifican como seres sociales.

El concepto de SOBERANIA ha tenido esenciales variaciones en el último siglo. Vinculado inicialmente a los monarcas, fué sinónimo de irresponsabilidad ante las instancias terrenas y relación de orígen con la divinidad propuesta por las religiones. En el mundo de las relaciones diplomáticas tuvo dificultades la aceptación de los mandatarios republicanos como soberanos, ellos y sus pueblos, aunque la conquista de los revolucionarios franceses condujo al cambio de sujetos, y ya en las enseñanzas rousseaunianas el rey no es soberano, el soberano es el pueblo. El derecho internacional perfeccionó la noción de soberanía como atribución de los Estados, asignándole notas como la independencia política, y la facultad plena de imponer tributos, ejercer jurisdicción, declarar la guerra y convenir la paz. En los Estados compuestos, como las uniones federales, estos atributos identificativos de la soberanía, se reservan a la Federación y se restringen a sus componentes. Cuando en el mundo moderno se observa la existencia de numerosas autolimitaciones del Estado que firma tratados, y al que le son impuestas aún contra su voluntad las decisiones de la comunidad internacional, el concepto de soberanía ha sido prácticamente desplazado y sustituído por el de interdependencia o relación dinámica entre las naciones. Aún cuando se siga inscribiendo en las constituciones políticas, hay qué entender la soberanía dentro del nuevo contexto, que la hace muy diferente de su significación original.

LA DIVERSIDAD ETNICA

La Constitución reconoce que el país es asiento de varias culturas y de formaciones étnicas diferenciables. Esta estructura sociológica apenas ahora despierta el cuidado de los constituyentes y de los políticos. De hecho la pluralidad étnica ha existido siempre en nuestro país. Y parecidas composiciones se observan en otros Estados y continentes. Es el llamado hace tiempo problema de las minorías nacionales. El ideal de la concordancia estado-nacionalidad en el estado nacional ha sido prácticamente de imposible realización. De todos modos en el Estado se integran sectores étnicos con el carácter de minorías, cuyos derechos y perspectivas culturales y políticas son sometidos a distintas soluciones: En tanto que los europeos crearon estatutos protectivos de las minorías étnicas y de su cultura, lo acostumbrado en América fué forzar las minorías a integrarse a la comunidad prevalente. Por ello constituye una verdadera novedad la actitud que adopta la actual Constitución, y que puede expresarse concretamente en el reconocimiento y apoyo a la autonomía de las variedades raciales, la protección de sus recursos territoriales y de su cultura y lenguas, y el respeto a sus formas de gobernar y de impartir justicia a sus asociados.

LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Se han creado varios mecanismos por medio de los cuales se hace efectiva la participación de los ciudadanos en las decisiones que afectan la vida de la comunidad. La iniciativa popular permite a un grupo de ciudadanos proponer la creación de normas ante las corporaciones, no solo en los niveles locales sino en las alturas del Congreso. El referendum o referendo permite a los ciudadanos aprobar o rechazar un proyecto de norma, y aún derogar una norma ya existente. Mediante la revocatoria del mandato el pueblo colombiano pone fin a la administración de un alcalde o de un gobernador. Este mecanismo, que es uno de los más interesantes en la democracia semidirecta, contribuyó a motivar a muchos y a generar la esperanza de un control mayor sobre los componentes de la administración en todos sus campos. Sinembargo, solo se ha creado respecto de alcaldes y gobernadores, y para muchos es clara la necesidad de que se extienda a otros sujetos, incluídos los legisladores y el presidente de la República. El plebiscito, del que se hizo uso irregularmente en 1957, se incorpora como instrumento de apoyo o crítica a las decisiones del ejecutivo. La consulta popular podrá ser convocada por el ejecutivo en los niveles nacional, departamental, municipal y local, sobre asuntos de trascendencia pública, y es de obligatorio respeto como decisión de la comunidad. El cabildo abierto es la reunión de los concejales con el pueblo para discutir los intereses locales.

Desde luégo, no desaparece sino que se reestructura la tradicional forma de participación a través de los partidos políticos. Respecto de ellos se destacan los derechos de la oposición, y se abre la posibilidad de movimientos o agrupaciones de carácter ideológico. Es nota particular que la Constitución del 91 prácticamente institucionaliza los partidos políticos, de la misma manera que unas pocas constituciones contemporáneas. Pero era tradicional que su regulación se dejara a la legislación, y cuando el Plebiscito del 57 asignó el Estado al monopolio del liberal-conservatismo, excluyendo por definición a los demás partidos, solamente había en el mundo otro Estado que consagrara igual monopolio: la U.R.S.S. En el régimen de los partidos una decisión importante es vigilar la financiación de las campañas electorales, con el objetivo de velar por su honestidad y transparencia.

Al igual que respecto de las leyes pueden darse interpretaciones de la Constitución, y tales exégesis tendrán el carácter de auténticas, cuando las emite el Congreso, de jurisprudenciales cuando se originan en sentencias de jueces y magistrados, y doctrinales cuando las producen los tratadistas y expertos en ella.

Una de las notas fundamentales respecto de la Carta es la definición de su supremacía. Siendo, como es el nuéstro, un sistema jerarquizado de normas, su cima o vértice está en la Constitución. Ninguna norma de derecho positivo puede estar al margen o por encima de ella, y ella constituye el ámbito dentro del cual todas se relacionan y se hacen operantes. Norma o disposición que contraríe su articulado está viciada de inconstitucionalidad, y debe ser declarada inexequible por la autoridad competente.

En cuanto a las relaciones de autoridad o prioridad con los Tratados Públicos Internacionales, existe la doctrina según la cual éstos tienen prelación normativa inclusive por encima de la Constitución de los Estados. Esto se explica porque para la seguridad de las relaciones entre los Estados se hace necesario rechazar la posibilidad del desconocimiento o anulación de los Tratados por decisión unilateral, lo cual cabría si se adoptara la otra posición doctrinaria. Si se considera que la Constitución de un Estado está jerárquicamente por encima de los Tratados, bastaría reformar o cambiar una Constitución para desconocer la vigencia de un Tratado. Tal tesis no es aceptada por los doctrinantes, en guarda, como se dijo, de la seguridad en las relaciones internacionales. Entre nosotros, para evitar la repetición de problemas ya originados en este contexto, se ordenó un procedimiento de revisión de las leyes aprobatorias de Tratados, por la Corte Constitucional, antes de que éstos se hayan ratificado.


LOS DERECHOS: NATURALEZA DEL DERECHO Y DE LOS DERECHOS HUMANOS EN PARTICULAR

El Derecho, concebido como libertad, o a la inversa, da nacimiento a las libertades del hombre, que es tanto como decir los derechos del hombre. Así lo escribieron los revolucionarios galos del noventa y dos y así lo copiaron los copistas o constitucionalistas de las nacionales democráticas y liberales de Occidente.

Pero....

La libertad no asocia, la libertad disocia. Si usted propone dos gráficos para sugerir una y otra cosa, la asociación y la disociación, el 90% de las personas comunes elegirán la segunda opción como mensaje de libertad. Por ejemplo, experimente con dos gráficos, en uno muestre dos círculos que se cortan -comunicación de intereses, participación, etc. En el otro, dos círculos separados y mientras más distantes mejor: entre los dos, todos los observadores elegirán el segundo para asociarlo a la libertad.

En el mismo orden de ideas, el derecho de propiedad -la libertad de ser propietario- no libera de la propiedad, sino que encadena a ella. El derecho de religión -la libertad de religión- no libera de la religión, sino que esclaviza a una de ellas.

El Estado solo existe en función de la propiedad privada. Luego para aquellos que carecen de propiedad privada, el Estado solo existe como represión, no como garante de derechos.

Max Weber repite con gracia lo siempre antes dicho, a saber, que El Estado lo es en la medida en que tiene éxito al arrogarse el monopolio de la fuerza física en un territorio. Sinembargo, él mismo lo concluye, se habla de Estado y se está describiendo al gobierno. El gobierno es lo que existe, lo concreto, en tanto que el Estado es la metafísica de la política. Marx estuvo cerca de realizar esta identificación entre Estado y Gobierno. Las más de las veces que habla del gobierno, se refiere al Estado, y viceversa. Sólo para efectos metodológicos tiene sentido distanciar Estado y Gobierno. El Estado como instrumento de clase se encarna y habita entre los hombres asumiendo la forma de gobierno.

Las presuntas ramas del poder público son todas gobierno. Y sólo son Estado en la medida en que sean gobierno. Las cortes y tribunales son gobierno como lo son el gabinete y los cuadros militares, el congreso y los grupos de presión. Los mismos partidos de oposición son gobierno porque ayudan a la labor legislativa, nunca son oposición pura o completa.

Una observación importante respecto de las élites en el gobierno. En el ingreso de personas de la clase trabajadora a las esferas de la administración, no hay democratización del poder: lo que hay es aburguesamiento de unidades privilegiadas. Para que hubiera democratización se necesitaría que se diera un cambio de estructuras y se rehiciera la jerarquía de prioridades y la dirección y objetivos del proceso socioeconómico. El hijo de un obrero en la administración -una golondrina...etc.- no democratiza la administración, sino que aburguesa al hijo del obrero.

La integración de una nueva CARTA DE DERECHOS fué uno de los objetivos de la Constituyente. En efecto, la actual es más completa que cualquiera de las anteriores, sin que ello lleve a inferir que la realización de los derechos ha ganado algo con las actuales definiciones.

Como derechos fundamentales fueron definidos la vida, la paz, la igualdad, la honra, la libertad, el desarrollo de la personalidad, la intimidad; las libertades de conciencia, de culto, de expresión, de información, de enseñanza, de circulación, de trabajo, de asociación...

Se consideran derechos politicos los de reunión y manifestación en lugares públicos con el fin de ejercer postulación y control políticos, y también el llamado derecho de asilo. Sobre la naturaleza de este último no hay acuerdo, pues aunque está consagrado en varias declaraciones de derechos de carácter internacional, no se considera que los Estados estén obligados a conceder el asilo. Es difícil, entonces, hablar de que se tiene derecho a algo frente a alguien, si la conducta de ese alguien es facultativa y no obligatoria.

La teoría de los derechos se complementa con los aportes denominados de segunda y tercera generación, y en ellos se incluyen las apetencias y necesidades de carácter general, presentadas como derechos sociales, derechos económicos, derechos culturales, y derechos ambientales. Imbricados dentro de unos y otros, y participando igual que en los demás casos, todos de la naturaleza de derechos colectivos, estarían asimismo los derechos de los grupos indígenas y de las comunidades negras.

Derechos sociales serían la protección de la familia y del matrimonio, la igualdad jurídica de hombres y mujeres, el derecho a la salud y a la seguridad social, y el derecho a vivienda digna. Dentro de los llamados derechos económicos estarían involucrados el derecho a la propiedad privada y la iniciativa privada empresarial, industrial y comercial.

Claramente se identificarían como derechos culturales, la libertad de enseñanza y de investigación, la libertad de expresión, la propiedad intelectual y la libertad de prensa, con sus correspondientes garantías para el acceso a la información y la guarda del secreto sobre las fuentes de ella. Asimismo, la autonomía universitaria, entendida dentro de los límites de las normas constitucionales y sin eximirse de la supervisión o vigilancia del ejecutivo para preservar su calidad y proyección social.

Otras normas se ocupan de derechos de novísimo ingreso a las Cartas, como el derecho a un ambiente sano, a la protección económica de los consumidores, a la defensa de la biodiversidad, y al aprovechamiento racional de los recursos naturales. Estos conforman los denominados derechos colectivos, al igual que la protección y reglamentación del espacio público. Las parcialidades indígenas se favorecen con el reconocimiento de sus lenguas y culturas, la autorización para administrar dentro de sus esquemas tradicionales, e impartir justicia a sus miembros de acuerdo a la legislación consuetudinaria del grupo, siempre y cuando no se atente contra los derechos humanos y las garantías constitucionales fundamentales.


EL PROBLEMA DE LA IGUALDAD

Los politólogos examinan con interés la evolución del concepto de igualdad como garantía propuesta en las constituciones desde la Revolución Francesa. En verdad, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley es una de las falacias de más relieve entre los postulados tradicionalmente presentados como muestra de democracia. Aparentemente nada habría más deseable que ella. Pero se ha demostrado más tarde que las personas son desiguales en muchos aspectos, y no solo afectan y desnaturalizan esa desigualdad las condiciones estructurales de la persona humana, sino con incidencia más drástica, las situaciones económico-sociales en que están colocadas por el cruce fatal de la geografía y la historia, esto es, el hombre no mirado como abstracción sino como ser que se mueve dentro de unas coordenadas espacio-temporales. Y así visto, constituye flagrante injusticia tratar como iguales a quienes son desiguales. Las reinvidicaciones de las clases trabajadoras del mundo, a costo de sangre, han ido conquistando gradualmente una nueva perspectiva, y los sistemas jurídicos y políticos hoy reconocen en la sociedad la existencia de sectores desiguales, de zonas de población débiles y necesitadas de apoyo, y a esa protección se orienta el dictado de social que ahora asumen los Estados de Derecho. Bien claro es que todos los súbditos de un Estado son iguales en cuanto son hombres. Pero las condiciones en que nacen y crecen los hombres los distancian y convierten a los unos en patronos y a los otros en obreros, unos disponen de recursos y otros solo de su capacidad laboral. Y el proceso económico es un mercado al cual unos acuden con dinero para convertirlo en dinero, en tanto que los otros solo tienen una mercancía qué ofrecer: su capacidad de trabajar. Y ni siquiera pueden destinarla a la producción de dinero o generación de capital, sino apenas a la producción de sus medios materiales de supervivencia.

Una característica de la Constitución del 91 es la pretensión de buscar una igualdad real, y no detenerse en la igualdad como garantía simplemente formal o jurídica. Una interpretación del espíritu de la norma, acorde con el sentido del Estado Social, es la obligación para sus autoridades de brindar especial protección y ayuda a quienes carecen de las ventajas de la clase social y del dinero: ha de amparar, por ello, a los grupos marginados, a quienes tradicionalmente son discriminados por cualesquiera razones. Casos concretos en que se manifiesta esta voluntad son la protección de los méritos en el trabajo mediante la carrera administrativa, la ayuda económica y en servicios a las mujeres embarazadas, el amparo presupuestario a las negritudes y a las comunidades indígenas.



OTRAS LIBERTADES ESENCIALES

En su apogeo, el estado ateniense, o mejor dicho la ciudad-estado de Atenas tenía más o menos trescientos mil habitantes. De los cuales, según algunos cálculos, quince o veintemil eran cabezas de familia, o eupátridas con plenitud de derechos. Y por lo menos cien mil eran esclavos. De modo que la imágen paradigmática de la que se nos vende por democracia directa era el platicar en el ágora de esos quince o veinte mil hombres que administraban el destino general. Desde luégo, si hoy dialogaran millón y medio de legisladores para un pueblo de treinta millones, probablemente se vería muy democrático, pero es claramente impracticable. Lo que significa que la llamada democracia directa es más un mito que un hecho histórico.

En la obra de Platón se encuentra entre líneas su criterio un poco cínico de que la democracia es un instrumento para explotar a los ricos con qué llenar los bolsillos de los pobres. Las actitudes ideológicas de Trasímaco y de Calicles, como él las comenta conducen a puntos de vista sumamente realistas, a una especie de sociología objetiva, nada especulativa por cierto. Lo natural es el imperio de la fuerza entre los hombres. Tanto como decir, la justicia natural es el poder del más fuerte. El derecho es un valor creado artificialmente por el conjunto de los más débiles con el fin de salvarse de la opresión. La justicia artificial o legalidad se opone a la naturaleza del hombre y de la sociedad.

Ahora bien, quien gobierna sustenta su predominio en el conocimiento que tiene, es decir, no obra como mandatario de nadie. Por eso nada puede atar sus manos o fijarle restricciones a su poder. Crearle una ley que lo limite, única dentro de la cual puede ordenar, es -dice el filósofo- como obligar al médico a que no use su sabiduría clínica sino un recetario donde todo está predefinido. La opinión pública que genera el derecho es un leve reflejo de la sabiduría del gobernante, y su objeto al crear la ley es originar la apariencia de que la norma tiene fuente en la sociedad y nó en la voluntad omnímoda del gobernante. En EL POLITICO y LAS LEYES hay una connotación drástica, a saber: En un Estado ideal está excluído ese conjunto de normas objetivas que conocemos como derecho. El gobernador asume toda la responsabilidad sobre el bienestar o la felicidad común, y busca realizarla según su saber que es el óptimo por no decir que el único. Naturalmente, la paz y la tranquilidad ciudadanas surgen de una aceptación global a la gestión, sin la presencia de abogados. En LAS LEYES intenta moderar estos criterios abriendo espacio para la ley, pero sin mucha convicción. Sin leyes el hombre no difiere mucho de las bestias salvajes, piensa. Pero no habrá necesidad de esas leyes si los hombres encuentran un buen gobernante. Y éste sería el rey-filósofo en el que siempre confió. Rey-filósofo cuya relación con los gobernados era la del sabio con los ignorantes.

Aristóteles piensa que la propiedad se asume individualmente para ejercerla como título jurídico en privado. Pero toda ella, en cuanto a su uso, debe tener el carácter de colectiva. Algo así como si todos los propietarios individuales toleran o destinan sus bienes para la explotación colectiva y el provecho compartido.

Respecto de la democracia, considera Aristóteles que es la administración del Estado por los pobres, en tanto son mayoría, y la dirigen a promover el bienestar común. Al contrario, el gobierno de los ricos, u oligarquía, defiende y promueve sus intereses particulares de propietarios. Su fundamento es la propiedad privada. En el fondo, piensa y dice, la oligarquía económica gobierna sin que tenga fundamentos morales o jurídicos, lo hace más por la fuerza que la propiedad significa. Pero en el gobierno de los pobres o democracia tampoco hay un sustento moral o jurídico. Tan por fuera del derecho está la oligarquía que explota como la pobresía que expropia o que saquea. Precisamente critica el supuesto derecho de los ricos a la administración del Estado porque éste no tiene un sentido mercantil ni es un CONTRATO como lo venía enseñando Licofrón.

Para los Cínicos, existen en la vida social algunas instituciones que son objeto de especial consideración, y que al sabio deben resultar indiferentes. Tales son la erudición, la buena reputación, el civismo, la vida familiar, el matrimonio, la propiedad...

En las doctrinas de los Estoicos surge un antecedente importante tanto del Derecho Natural como de los modernamente valorizados "derechos humanos". En efecto, los Estoicos enseñaron que el hombre está sujeto a dos leyes, una ley de su ciudad -algo así como el derecho positivo nacional de hoy-, y una de todos los hombres, no legislada por nadie, que antecede a las organizaciones políticas y cubre a todos los hombres. Se manifiesta ésta última, en forma especial, de una manera abstracta en la razón, y de una manera concreta en la costumbre. En el fondo, los Estoicos ya proponen en su tiempo la tesis rescatada hace poco por Kelsen y otros sobre la existencia de un orbe jurídico único : El Derecho es uno, general, universal, superior a toda legislación positiva e inscrito en la razón humana.

Los conceptos de Celso y Ulpiano distinguen perfectamente las ideas de derecho y justicia, en tanto la segunda es la realización del primero. "La justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. Los mandatos del derecho son estos : Vivir honestamente, no hacer daño a otro, y dar a cada uno lo suyo. La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de la injusto"

El Derecho universal, aplicable a todos los hombres, existente para todos, aún por fuera de las legislaciones positivas, incluía unos mandatos o convenciones inmemoriales garantizadas por las costumbres y evidentes para todos: La ley debe aplicarse a todos por igual. Es necesario cumplir los compromisos. Cuando difieran las palabras y las intenciones ha de estarse por las intenciones. Quienes no tienen pleno uso de sus facultades deben ser protegidos. Los lazos de sangre originan una relación especial que origina derechos y deberes. Después de un comienzo difuso, estos derechos naturales van influyendo en modificaciones humanitarias de la legislación positiva: La intencionalidad valdrá, ahora más que la fórmula ritual. Los hijos, las mujeres y los esclavos serán protegidos de la crueldad y avidez de los padres, esposos y amos. Interesa acotar, además, que no está probada en esta evolución la incidencia del cristianismo, la cual solo empieza a notarse después del imperio de Constantino. Antes de él la evolución del derecho y de las costumbres, puede atribuírse con más acierto a la prédica de los Estoicos. Cuando el cristianismo empieza a consolidarse se orienta a los aspectos más pragáticos del derecho y la jurisprudencia, a saber: el procedimiento testamentario y la captación de legados, la reivindicación de jurisdicción para los obispos y tribunales eclesiásticos, la derogación de las leyes paganas contra el celibato, y la legislación contra los herejes y apóstatas.

Para Séneca, la pureza original del hombre se pierde cuando aparece la propiedad privada. Solo la aparición de la propiedad privada hizo necesaria la existencia de gobiernos y de leyes, que reemplazaran la vida espontánea de las sociedades. Seguramente Marx leyó a Séneca, porque la coincidencia de criterios es total.

Dios en la tierra, o la Divina Providencia, ha soportado dos concepciones peculiares, la una atribuíble a San Agustín de Hipona, y la otra a Jorge Federico Hegel. Para el primero ese Dios en la tierra es la Iglesia Católica, encargada de guiar esta ciudad del hombre y del pecado hacia la Civitas Dei de la felicidad ultraterrena. Hegel es más pragmático. Para el filósofo, el papel de Dios en la tierra se reserva al Estado. Como se ve, que entre el diablo y escoja. No hay salvación para el hombre, víctima de la Iglesia cesárea y totalitaria, o del Estado absorbente y aplastante, una y otro insoportables enemigos de la individualidad y del hombre, en tanto fungen de policías y jueces, y administran contra el hombre las cárceles y penitenciarías terrenas y los purgatorios e infiernos escatológicos.

A principios del siglo XII se sostenía por algunos pensadores, incluídos teólogos católicos, que en materias espirituales el Papa no tiene poder de instrucción sobre los obispos, pues todos son iguales en cuanto obispos o pastores que suceden a los Apóstoles. Todos derivan de Dios directamente su autoridad, y están exentos de autoridades terrenas pues solo pueden ser juzgados por Dios. A su juicio la autoridad del Papa, o primado sobre los obispos era un accidente histórico, sin fundamento en la Revelación, y a tenor de ello, el poder papal es una usurpación tolerada a partir de Constantino. La obediencia debida es hacia "la Iglesia", no realmente al Papa. Como lo diría doscientos años después MARSILIO DE PADUA, el poder espiritual no es un poder de ordenar, sino una capacidad de enseñar y predicar. Curiosamente, Hobbes comparte estos criterios, y afirma que "el papado es el espectro del difunto Sacro Imperio Romano, coronado y sentado sobre su tumba". Si preguntamos a Maquiavelo su opinión sobre el papado, da nueva muestra de realismo político al contar lo que ve en su tiempo: ...el primer servicio que debemos los italianos a la sede papal es haber llegado a ser irreligiosos y malos; pero aún hay otra deuda mayor, deuda que será la causa de nuestra ruina, a saber, que la Iglesia ha mantenido y mantiene dividida a Italia.

Y piensa de la religión: "Nuestra religión coloca el supremo bien en la humildad, la abnegación y el desprecio de las cosas mundanas, en tanto que la pagana, por el contrario, lo ponía en la grandeza de ánimo, la robustez corporal y todas las demás cualidades que hacen fortísimos a los hombres... A mi juicio, esa manera de vivir ha hecho a los pueblos más débiles y les convierte en fácil presa de los hombres malvados, que pueden manejarles con seguridad, ya que ven a la mayoría de los hombres más dispuestos, con objeto de ganar el Paraíso, a sufrir las injurias que a vengarlas".

El materialismo apenas mecanicista de Hobbes se manifiesta en su reluctancia a las religiones que conoció. "Los misterios de nuestra religión son como las píldoras curativas que se emplean en las enfermedades: cuando se tragan enteras tienen la virtud de curar; pero cuando se paladean tenemos qué arrojarlas, en la mayoría de los casos, sin que produzcan su efecto." A su juicio el más grave error en que se ha incurrido es creer que la Iglesia es el reino de Dios, y que está dotada de una autoridad distinta a la del Estado. La autoridad de la Iglesia cuando prohibe o manda, rige en cuanto el Estado la apoye o la confirme. De hecho la libertad de conciencia la garantiza es el Estado, no ninguna congregación religiosa. Otro tanto puede decirse de las manifestaciones externas de la libertad de cultos, de conciencia, de enseñanza, o de asociación.

Hobbes es escéptico respecto de las motivaciones teóricas e idealistas del Estado y del gobierno. El llamado interés general o bienestar público es una ilusión propuesta a la imaginación de las masas. No hay bien público: Sólo existen individuos satisfechos. Son los individuos los que quieren bienes concretos y tranquilidad para disfrutarlos.. Uno de los utopistas, y se lo menciona poco, era Gerhardt Winstanley, amigo de Crommwell. Propone una sociedad republicana, casi anarquista, moviéndose en medio de una amplísima libertad. Es colectivista y considera conveniente que todos participen en la administración pero sin afincarse demasiado tiempo en los cargos. Antipapista y anticlerical, muestra cómo los sacerdotes predican sermones para agradar a los espíritus enfermizos de las gentes ignorantes a fin de conservar su propia riqueza y estima entre gentes fascinadas, engañadas y escarnecidas, en lugar de convertirse en maestros de escuela que instruyan a las gentes. En alguna de sus obras dice: "Mientras los hombres miran al cielo, imaginando una felicidad ultraterrena o temiendo al infierno después de su muerte, se les ciegan los ojos para que no vean cuáles son sus derechos naturales".

Plantea Rousseau: Un hombre que piensa es un animal depravado. Pero no lo considera así en cuanto inquiere por el sentido del universo y la explicación de la vida. Se refiere a los filósofos e intelectuales que andan criticando las verdades emocionales de las gentes comunes, todas aquellas pequeñas virtudes que hacen al hombre manejable: el civismo, el patriotismo, el conformismo, la credulidad religiosa, etc.Para él, la filosofía debe separarse de la ciencia y hacerse más bien aliada de la religión, en lugar de dañar las verdades del corazón. Es curioso encontrar en Rousseau, más sentidor que pensador, y por lo mismo nada sistemático, contradicciones tan protuberantes como la actitud individualista a ultranza del DISCURSO SOBRE EL ORIGEN DE LA DESIGUALDAD, antípoda de su colectivismo romántico que es nervio del CONTRATO SOCIAL.

En el DISCURSO, lo mismo que en el proyecto de Constitución para Córcega, Rousseau afirma que solo debe ser propietario el Estado. Sinembargo, cuando escribió el artículo para la Enciclopedia, dice que la propiedad es el más sagrado de los derechos. Sus comentadores, intentando desentrañar en lo que dijo lo que quiso decir, afirman que su comunismo es parte de ese entusiasmo romántico de la época. Sobre él domina el liberalismo individualista, que de todos modos lo lleva a considerar que la propiedad, con ser un derecho del individuo, se tiene en razón de la sociedad, del colectivo, y no puede ni tenerse ni ejercerse en contra de los intereses comunes.

A juicio de Edmundo Burke "el individuo es estúpido; inclusive la multitud, cuando actúa sin deliberación, es igualmente estúpida. Pero la especie es prudente, y si se le da tiempo, en cuanto especie, obra siempre bien.". Un concepto interesante en Burke es la distinta comprensión que da a los conceptos de civilización y de cultura. La civilización es un predicado de las colectividades, no de los individuos. En cambio, la cultura es marcadamente individual. El individuo aislado puede ser culto, pero no civilizado. Porque la civilización depende de la interacción con los recursos de un medio específico y no depende solo del individuo.

Para Hegel los dos más grande filósofos de la política fueron Maquiavelo y Richelieu. El uno en la teoría y el otro en la acción. En ambos se realiza el deseo hegeliano de que la moral privada no afecte ni limite la acción del Estado: el Estado hegeliano, como antes en EL PRINCIPE, no tiene más objetivo que defenderse, fortalecerse, perpetuarse.

Jeremías Bentham, el gran reformador, a quien tanto debieron los prisioneros europeos por su lucha en favor de la humanización de las condiciones carcelarias, no tenía un concepto muy bondadoso respecto de la ralea de los abogados: "Son una raza pasiva e ineficaz, dispuesta a tragarse cualquier cosa y a aceptar cualquier cosa; con intelectos incapaces de distinguir el bien y el mal y con sentimientos por igual indiferentes a ambos; insensible, corta de visión y obstinada; letárgica, y sinembargo capaz de caer en convulsiones por falsos terrores; sorda a la voz de la razón y de la utilidad pública; obsequiosa solo al susurro del interés y a las señas del poder". [1] Su idea era que cada hombre fuera su propio abogado. Los jueces, a su vez, debían ganar honorarios por negocio y no sueldo permanente, y debían aproximarse a la figura del árbitro con una amplia discrecionalidad respecto de pruebas y decisiones.

Las propuestas políticas del partido laborista británico parten de la consideración de que una sociedad planificada y ordenada es mucho más libre que una sociedad anárquica. En otras palabras, la libertad es imposible sin una dosis de seguridad, y ésta no se concibe sin el imperio del orden. El laborismo plantea como necesidades prioritarias dentro de su interés socialista, un mínimo de ocio, de salud, de educación y de facilidades de supervivencia.... Bentham critica la postulación de intereses generales, o del presunto "bienestar común": En verdad, enseña, los únicos intereses reales son los intereses individuales.

En la táctica política de Lenin hay verdaderos hallazgos. Por ejemplo, su idea de que no son los partidos mayoritarios los que hacen la revolución. Por el contrario, dice, un partido revolucionario se toma el poder, y a partir de allí empieza a convertirse en partido mayoritario, tanto más si consigue realizar la revolución.

El gobierno del pueblo, como índice de gobierno democrático, no se da nunca, a pesar de la siempre citada frase de Lincoln. Ni siquiera en el caso de la dictadura del proletariado, como lo reconoce Lenin. En ésta a lo más que se llega es a un gobierno para el pueblo, pero que no es manejado por el pueblo sino por un sector vanguardista de la burguesía. El pueblo no es capaz de gobernarse, y la historia lo ha mostrado así persistentemente.

Los virotes de Nietzsche contra los mitos que sacralizan la debilidad no se dirigieron solo al cristianismo. También, según sus palabras, es la democracia la apoteosis de la mediocridad y el símbolo de la decadencia. Lo que tiene de despreciable el burgués moderno es ese filisteísmo estético y político a que lo ha conducido la democracia. Hacerse demócrata es simplemente renunciar a la aristocracia del espíritu: es hacerse vulgar.

Este recorrido conceptual nos permite aproximarnos a las instituciones más abstractas de nuestra Constitución, en especial al contexto filosófico, jurídico, y político en que se mueven las consideraciones de los constituyentes que la edificaron. Sin duda, de todas sus manifestaciones y de su pensamiento integral hay precedentes ideológicos que sustentan las decisiones. Por ello debe mantenerse la relación entre las viejas ideas y las actuales aplicaciones. Eventualmente la experiencia histórica puede indicar hasta dónde, cuándo, y cómo, tales ideas han sido ensayadas, confirmadas o desechadas por otros hombres y otros pueblos.

La libertad de conciencia y la de cultos, se complementan en las manifestaciones religiosas. Durante mucho tiempo fué el nuéstro un Estado confesional, es decir, declaraba como oficial de la República una religión a la cual dotaba de numerosos privilegios, con desmedro de las otras concepciones religiosas. En realidad, el Estado no profesa, nunca ha profesado ninguna religión. Y dentro de la mejor fórmula para preservar el respeto entre las dos potestades esenciales en la vida social -la Iglesia y el Estado separados, y ocupado cada uno en lo suyo- Colombia ha optado por la libertad de cultos, sustituyendo el régimen anterior que en la práctica solo llegaba a tolerancia de cultos. Sinembargo, la Constituyente obró con tino al no privar -como temían muchos- a la Iglesia Católica de sus privilegios, sino extenderlos a las demás confesiones, dentro de los requisitos legales.

Respecto del derecho a la intimidad es necesario acotar que aunque apenas en el 91 se incorpora a la Constitución, ello no puede significar que antes no existiera. Innumerables normas jurídicas de diverso nivel, desde los tiempos de la Colonia, han buscado la protección de la intimidad. En este siglo pueden encontrars manifestaciones explícitas de ese interés, lo mismo en normas de policía que en los diversos códigos penales. Protección del derecho a la intimidad son los tipos creados por el legislador respecto a la violación del domicilio o de la correspondencia, a las perturbaciones de la posesión, o al uso no autorizado de fotografías o imágenes ajenas. Ahora, cuando el derecho a la intimidad gana rango constitucional surgen numerosas discusiones sobre la profundidad y la amplitud de este concepto y de su protección. Entre ellas tiene interés la distinción entre conductas que tocan con lo secreto, y con lo simplemente privado, para no asignarles una protección que en el querer del constituyente está destinada solamente a lo íntimo.

La invasión de la intimidad se da en cuatro formas bien definidas: Por intromisión física, visual o electrónica. Por revelación de hechos privados. Por atribución en público de hechos falsos. Por utilización, ilegítima y con ánimo de lucro, de elementos de la identidad personal: nombre, imagen o afines.

Las consecuencias que algunos han observado de la violación de la intimidad, tienen diversa naturaleza: hay resultados lesivos de la personalidad desde el ángulo psicológico; hay atentado contra el derecho de propiedad sobre el nombre y la imágen, se afecta también la imagen social, es decir, se ataca la reputación.

Los sustentos adicionales hablan con habilidad pero no son muy convincentes. La autonomía kantiana y la libertad lockeana del hombre. Su dignidad. El respeto hacia su persona, etc.

Es discutible que, por fuera de la carga sentimental, haya argumentos objetivos en favor de una intocabilidad de ciertas zonas de la vida y actividad del individuo. Como ocurriría también con el derecho general a hurgar donde se pueda hallar información. La defensa de uno y otro criterios deja mucho que desear por lo subjetiva y aleatoria. Si bien se ven, son argumentos afectivos, y se dirigen a sustentar actitudes y preferencias personales.

Hay puntos de vista cargados de escepticismo. No hay un derecho a la intimidad. Los casos que referimos a él tienen relación con otros derechos.Un sujeto tiene derecho a la propiedad sobre sus películas pornográficas, y quien las sustrae y observa o vende sin autorización, lo que está afectando es el derecho a la propiedad. Las pretensiones de un eventual derecho a la intimidad se relacionan con una cultura especial. Y los argumentos son más persuasivos que descriptivos. Lo que llamamos derecho a la intimidad es una actitud defensiva frente a la hipocresía propia de nuestra cultura. Si no temiésemos la difusión de nuestra imágen y elementos afines, no defenderíamos el derecho de intimidad, el derecho a mantener reservados y fuera de la observación pública nuestros actos y nuestras cosas. [2]

Desde el ángulo psiquiátrico, la obsesión por la intimidad propia y por la ajena tiene connotaciones enfermizas. Sociológicamente encuentra el narcisismo occidental la fuente de la vida privada -o no pública- como el ideal de la vida cotidiana.

Para los defensores de la intimidad, la necesidad de protegerla surge del sentimiento de pérdida, de violación y de invasión a lo que se considera la vida privada. Pero el error estará en identificar la intimidad y el control de la información. Así, la violación de la intimidad tiene más qué ver con el atentado al secreto, al anonimato y a la soledad queridos por el sujeto. Pero no lo son ciertos hechos tomados a veces con exageración como ofensas a la intimidad: como el ruido o los olores desagradables.

La persona debe tener el derecho a aislarse. Y el aislamiento puede tener objetos psicológicamente útiles, como evadir la censura o el ridículo.

Cualquiera sea la consideración hecha, el derecho de intimidad debe ser susceptible de restricciones cuando entra en colisión con otros derechos. Por lo que se halla criticable la posición del derecho a la intimidad entre los derechos fundamentales, si su característica es que no pueden ser limitados en tanto se los mira como derechos humanos, y van protegidos por tratados internacionales y normas constitucionales. Pero la intimidad, como la personalidad, no son tan naturales como lo pretende el individualismo liberal: son construcciones históricas. Realmente el existente es el colectivo, la sociedad, detrás de la cual se intuye, se adivina, el individuo. El hombre libre y nacido con derechos es una construcción académica, es una criatura de biblioteca. La individualidad no implica autonomía, es una idea de dependencia, tal como lo planteara Durkheim.

La intimidad, en esencia, es una decisión imposible de generalizar. De hecho, en el mundo moderno, los hombres y las mujeres públicos, hacen de la exhibición -de la renuncia a su intimidad- un valor de alta jerarquía, y mueven sus intereses en un contexto puntualmente económico. Este relativismo está presentado con suma claridad por Novoa Monreal.[3]

La Constitución española del 78, una de las últimas en referirse al tema, protege la intimidad bajo triple aspecto de intimidad personal y familiar, derecho al honor y voluntad sobre la propia imagen. Es sin duda una nueva conquista de la clase burguesa que descubre su intimidad como un nuevo valor, esta vez en peligro con los avances de la informática. La pregunta que se ocurre a muchos estudiosos es qué tan protegible es la intimidad de los obreros y de las clases pobres, hacinados en los inquilinatos. Como se ve, el viejo esquema del derecho como instrumento de clase subsiste y se afina ante las amenazas de la tecnología de nuestro tiempo. Evidentemente se requiere mucha imaginación para encontrar en qué medida los derechos fundamentales de la última generación se proyectan como protección a las clases trabajadoras y a los obreros rasos: en el fondo las nociones de honor, de imagen, y de intimidad, como valores susceptibles de protección jurídica, ya vienen cargados de connotación clasista...Qué dice a las clases trabajadoras la protección del buen nombre ? Y la del domicilio a los destechados ? Y la de la correspondencia a los analfabetos ? Qué dice la protección contra la difamación a los "desechables"?

Sobre la naturaleza de estas garantías no hay aún claridad. Los españoles[4] encuentran jurisprudencia en varios sentidos. Se ha pensado que todos los derechos son de la personalidad, y con ello derechos personalísimos. Pero a veces se diferencian como derechos diferentes con objetivos de protección específica: la imagen, el honor, la dignidad personal. Casos como la tutela del derecho a conservar la barba, propuesta por un empleado a quien su patrono quiso imponer la afeitada, han llevado a reflexiones curiosas. Se atentaba contra la personalidad, contra la imagen, o contra la dignidad del barbudo ? Y respecto del derecho a la imagen, en la fotografía, el cine o el video, el trasfondo muestra que la dignidad es apenas un esguince, pues lo que ofende a los querellantes es el provecho económico que otro logra a sus espaldas o sin participarle al ofendido. La dignidad ofendida se recupera satisfactoriamente con el correspondiente cheque. En los medios forenses de Europa se comentó mucho la decisión de un tribunal español que protegió la intimidad de la viuda, violada según autos -la intimidad, no la viuda!- por la publicación de fotografías y videos de la corneada mortal del torero, hecho que como es obvio, se dió ante un público de veinte mil personas.

Dentro de las garantías del pensamiento es muy propia de nuestro tiempo la libertad de información. No solo tiene relación con la libertad de prensa y sus privilegios, como parece a primera vista, sino también con la libre investigación y la propiedad intelectual. Debe considerarse como derecho a buscar y difundir la información, tanto como derecho a recibir información. Y más aún, derecho a ser materia de información hacia los demás, dentro de condiciones de oportunidad, completud y veracidad. La garantía concebida en su apoyo, el bautizado recurso de habeas data, nos faculta para hacer corregir, completar y actualizar, la información que sobre nuestras personas y conductas circule o figure en los bancos informáticos estatales o privados.

LAS GARANTIAS

Cuando los derechos no tienen formas expeditas de reclamarse y hacerse cumplir, se diría que carecen de garantías. Por eso el constituyente ha cuidado que no queden huérfanos de ellas y ha previsto varias para darles realidad y eficacia a los derechos. Por ejemplo, el debido proceso propicia la seguridad de que los procedimientos judiciales y administrativos se adelanten en la forma legal, permitiendo la defensa oportuna y técnica de los inculpados, que se respete el principio de legalidad, o sea que no se nos juzgue por conductas que no están previamente definidas como delitos, que no se impogan penas que no están señaladas con antelación, que no se obligue a ninguna persona a inculpar a los parientes, a declarar contra ellos. El recurso conocido como Habeas Corpus es la garantía de la libertad física contra las detenciones arbitrarias. Otras que pueden mencionarse son la prohibición de la extradición de nacionales, y la exclusión de penas como la cadena perpetua, el destierro y la confiscación de los bienes. Para mayor transparencia de las decisiones de la autoridades rige como garantía fundamental el principio de la doble instancia, que significa que toda decisión debe ser examinada en apelación o segunda instancia por el superior de quien la emitió, con posibilidad de que éste la revoque, la modifique o la confirme. Como se ve, hay razones suficientes para confiar en el equilibrio e imparcialidad de la justicia y de la administración, en la medida en que se respeten las disposiciones existentes en la Carta madre.

De otro lado, la aplicación de los criterios democráticos modernos destaca la importancia del derecho de petición. Todos los ciudadanos, y en general los habitantes del país, tienen derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular, y a obtener respuestas y soluciones. Naturalmente, esta importante facultad cívica se quedaría sin resultados, si no se hubiera previsto la correlativa obligación de los funcionarios de responder oportuna y adecuadamente tales peticiones, tal como ya lo ha hecho el legislador. Se puede confiar, pues, en que presentadas las peticiones éstas serán respondidas, porque la autoridad o funcionario que no lo hiciere o lo dilatare indebidamente, podrá ser castigada por otras autoridades competentes para hacerlo.

LA TUTELA

En la constitución del 91 aparece una forma peculiar de amparo judicial de los derechos fundamentales de las personas, que no existía antes en forma genérica. Aunque debe entenderse que dentro de la tutela o amparo es una especie la protección de la libertad personal que hemos conocido como habeas corpus. El artículo 86 dispone que cualquier persona puede pedir protección judicial de sus derechos fundamentales, cuando fueren vulnerados o amenazados por parte de una autoridad pública, o de una persona privada ocupada en la prestación de servicios de interés público. Es una facultad que se confiere con el mínimo de requisitos formales. Así, puede proponerse inclusive en forma oral, y no requiere la intermediación de abogado. Una vez tramitada, el juez ordenará -en un término de diez días- que se tutele el derecho del reclamante, y ordenará la protección impetrada como conducta que debe cumplirse en el término de cuarenta y ocho horas. La decisión puede ser apelada ante el superior, y de todos modos debe enviarse a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Al legislar reglamentando la tutela han surgido discusiones numerosas. De un lado, en torno al requisito de que para que sea viable debe ser el único camino para la protección del derecho amenazado, pues si existen mecanismos judiciales diferentes para el trámite, no puede hacerse uso de la tutela. Por otra parte, la Constitución habló de vulneración o amenazas procedentes de cualquier autoridad pública, y en el debate subsiguiente ha quedado reducida a la rama ejecutiva del poder, aunque subsisten muchas presiones para hacerla operar aún respecto de las decisiones judiciales. El debate sigue abierto, y en las altas corporaciones se han dividido las opiniones, al igual que entre los doctrinantes.


LA ACCION DE CUMPLIMIENTO

Comoquiera que es experiencia cotidiana en el país la inejecución de las normas legales expedidas, la Constitución consagra la acción de cumplimiento, cuyo objeto es forzar a que los encargados de ejecutar una norma obedezcan lo dispuesto y le dén realidad. Esta será una acción de carácter popular, es decir, estará a disposición de todas las personas en las condiciones que establezca la ley al reglamentarla.


LOS DERECHOS HUMANOS

La Constitución Nacional reconoce los derechos humanos, y declara incorporados a la estructura jurídico-política de la nación las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario. Hay qué aclarar los conceptos, que se refieren a concepciones jurídico-normativas la una, y a postulados doctrinales o filosóficos la otra.

Ante la permanente hegemonía del Estado, desde la antigüedad se promovió la doctrina de que el hombre tiene derechos anteriores y superiores al Estado, no en razón de que alguien se los otorgue, sino por razón misma de su carácter y su dignidad de hombre. En los últimos cincuenta años, ante el agresivo incremento y concentración de poder en el Estado contemporáneo, previsto hace tiempo por Hobbes, quien lo describió en su obra clásica EL LEVIATHAN, el hombre común rescató la doctrina de los derechos humanos para oponerlo a la concepción hegeliana del Estado como orígen único del derecho. Como doctrina de fuentes y proyección humanista, la de los derechos humanos tiene una finalidad: la defensa del individuo contra la autoridad aplastante del Estado. Se considera que las conductas sometidas a la penalización ordinaria -en especial el homicidio, el secuestro, la tortura, y todas las formas de violencia física y moral contra las personas- son más graves y generan más escándalo social, cuando provienen de los agentes del Estado -jueces, policía, ejército-, dado que a ellos se les ha cedido el monopolio de la fuerza armada y los privilegios de administrar y juzgar, precisamente para que custodien la seguridad y la tranquilidad de los asociados. No pueden ponerse en el mismo pie de censura, por ejemplo, el secuestro o desaparecimiento de una persona ejecutado por un particular, que ordenado o realizado por un representante de la autoridad. En otras palabras, la doctrina clásica de los derechos humanos presenta al Estado como el sujeto activo -por definición- de la violación de los derechos humanos. Así considerada esta doctrina, no requieren los derechos humanos el ser otorgados o reconocidos por ninguna Constitución o sistema jurídico, sino que existen en forma autónoma como atributo de todos los hombres, como actitud y privilegio defensivo de la humanidad contra los atropellos del Estado, prioritariamente.

Cuando algunas costumbres de tolerancia, de generosidad, de altruísmo, de convivencia y de humanización de los conflictos armados, asumen la forma de acuerdos entre las naciones, va tomando forma la normatización que llamamos Derecho Humanitario. En cuanto derecho positivo formal, el Derecho Humanitario está constituído por Tratados Internacionales que propenden por la disminución del rigor y la violencia innecesaria en las confrontaciones entre personas de diversos o de un mismo Estado. Las Convenciones de Ginebra (1949), con sus Protocolos complementarios I y II, de 1977, se refieren -por ejemplo- a la protección de los heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra, y civiles, es decir a todos aquellos que no tienen el carácter de combatientes, y que por lo mismo no deben ser afectados por la violencia de las contiendas, sean éstas guerras internacionales o guerras civiles, declaradas o no, mientras tengan el carácter de armadas. Por su parte, la Convención de San José de Costa Rica, de 1969, constituye el patrón o estatuto del Derecho Humanitario para los Estados miembros del Sistema Interamericano. Y en ella se definen los derechos humanos, se erigen la Comisión y la Corte competentes para examinar y concretar la responsabilidad de los Estados por la violación de los mismos, y los procedimientos correspondientes.

Como coda de la consagración de tan numerosos derechos en favor de las personas, la Constitución presenta los deberes correlativos, que son la necesaria condición para una convivencia pacífica y dinámica. Todas las personas en el territorio colombiano deben respetar los derechos ajenos, y abstenerse de abusar de los propios, ser solidarios con los demás, respetar y brindar apoyo a las autoridades, respetar y promover los derechos humanos, colaborar con la correcta administración de la justicia, velar por la conservación de los recursos y defender un ambiente sano, contribuír económicamente al sostenimiento del estado por la vía de la tributación, y aportar un espíritu patriótico a la defensa y promoción de los intereses del país y del sentido de solidaridad en las relaciones con otras gentes y otros pueblos, todo ello dentro del esquema filosófico constituído por la democracia participativa.


TERRITORIO, HABITANTES Y NACIONALIDAD

El territorio es el soporte físico del Estado, y correctamente se lo denomina el país (palabra procedente del latin pagus, que significa el campo). En el país habita la población, dentro de la cual el conjunto de voluntades de los ciudadanos constituye la nación. Y cuando se reúnen población, gobierno y territorio, conforman la organización jurídico-política que conocemos como Estado. El territorio del Estado colombiano no es solamente la porción encerrada por el mapa, tal como lo interpretamos irreflexivamente. También componen el territorio nacional la franja de mar adyacente a sus costas, con una anchura de 12 millas, y que se llama mar territorial. Y el espacio aéreo, o columna de aire que es proyección del territorio físico en dirección contraria al centro de la Tierra, susceptible de control hasta la altura en que navegan las aeronaves. Y mediante ficciones jurídicas son territorio colombiano los navíos de guerra -territorio flotante-, y los aviones de su fuerza aérea -territorio volante-, lo mismo que la residencia y oficinas de sus diplomáticos ante otros Estados -territorio ficticio-. Lo son igualmente los cables submarinos usados en la comunicación internacional -territorio colgante-, y el espectro electromagnético o sea el ámbito atmosférico en el cual se mueven las ondas de diversa frecuencia -ondas herzianas- que se utilizan para la telefonía y la transmisión de imágenes. La definición de éstos como elementos del territorio permite al Estado ejercer con soberanía el control de todo género de conductas que los afecten o que se realicen en ellos. El territorio pertenece al Estado. Pero no en el mismo sentido en que se ejerce la propiedad sobre él por sus dueños particulares. El dominio de éstos sobre los llamados bienes raíces o territoriales se llama dominio civil y faculta para usar, aprovechar y disponer de ellos o enajenarlos. La propiedad del Estado sobre el territorio se denomina dominio eminente, e incluye dos atribuciones fundamentales: el Estado, en cuanto dueño eminente, puede reglamentar su uso, aprovechamiento y disposición por los dueños particulares, y puede expropiarlos para cumplir objetivos de interés general.

Una de las inquietudes de nuestro tiempo es el pretendido derecho sobre la órbita geoestacionaria. Nuestra Constitución reclama como derecho del Estado la propiedad o adscripción a su territorio, del segmento de órbita geoestacionaria ubicada en la proyección de su territorio físico, como continuación del territorio aéreo del Estado. La importancia de este fenómeno radica en la posibilidad de colocar allí satélites de comunicaciones que, girando en forma sincrónica con un punto del ecuador terrestre, -y por ello parecen quietos o estacionarios- pueden usarse con elevado provecho para conectar vastas zonas intra e intercontinentales. La órbita está situada a treinta y cinco mil kilómetros de altura, paralela a la circunferencia del ecuador terrestre, con una anchura de franja de ciento cincuenta kilómetros y un grosor en su corte de unos treinta kilómetros. La comunidad mundial, a través de las decisiones de su órgano natural que es la Organización de Naciones Unidas, ha objetado el reconocimiento de derechos de los Estados sobre esas zonas del espacio interplanetario, y las ha definido mediante Convención especial -1967- como un derecho de todo la humanidad, no reivindicable por ningún Estado en particular.

Las garantías constitucionales se extienden en su protección a todos los habitantes del territorio. Pero entre los habitantes, que conforman la población, debemos distinguir los extranjeros de los nacionales, y entre estos últimos los nacionales en general de los nacionales ciudadanos. Son nacionales, es decir, tienen la nacionalidad colombiana, las personas nacidas de padres colombianos residentes aquí o en cualquier lugar del mundo, o los que siendo hijos de extranjeros soliciten y obtengan la carta de naturaleza o nacionalización, todo ello dentro de las condiciones y los requisitos previstos en las leyes. Cuando los nacionales colombianos, hombres y mujeres, llegan a los dieciocho años de edad, tienen la plenitud de sus derechos civiles y políticos. A esa plenitud de derechos políticos, que con la mayoridad les llega a los nacionales colombianos la llamamos ciudadanía. De donde inferimos que la nacionalidad es prerrequisito de la ciudadanía, y se puede tener la nacionalidad sin tener todavía la ciudadanía, tal como ocurre con los menores. Los extranjeros tienen los derechos civiles en general, con algunas restricciones mínimas, pero carecen de los derechos de ciudadanía o derechos políticos. La Constitución, sinembargo, les otorga derecho a concurrir a las urnas en algunos procesos de participación ciudadana, como las consultas populares relacionadas con decisiones que afecten sus intereses.

Una innovación en la Carta del 91 es la aceptación de la doble nacionalidad. De acuerdo con lo previsto en ella, la calidad de colombiano no se pierde por adquirir otra nacionalidad, a reserva de que mientras esté en territorio colombiano el vínculo jurídico-político que prima es la nacionalidad colombiana.
[1] SABINE. Obra citada.
[2] Wasserstrom R. LA INTIMIDAD Y ALGUNOS DE SUS ARGUMENTOS.
[3] EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LA LIBERTAD DE INFORMACION.
[4] Véase PEREZ LUÑO.